Concepto sobre naturaleza jurídica de las notarías

Concepto número 7767 de 2004 abril 28

Asunto: Naturaleza jurídica de las notarías. Código - CN 027.

En atención a su comunicación del 9 de marzo del año en curso, recibida en esta entidad el día 15 de marzo de 2004, mediante la cual solicitan se les informe si las notarías son organismos del nivel central o el descentralizado por servicios o si están obligadas a acogerse al sistema de gestión de calidad concebido por la Ley 872 de 2003 o a cualquier otro, le manifiesto lo siguiente:

El artículo 1º de la Ley 29 de 1973, señala que "El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial" y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en varios de sus pronunciamientos se ha referido a la naturaleza jurídica de la función notarial y del notario, indicando que:

"(...) Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración" (negrillas nuestras. Sent. C-1212/2001).

En torno a estos planteamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha desarrollado algunas notas distintivas que caracterizan la actividad notarial, como "(i) un servicio público, (ii) de carácter testimonial, (iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales les otorga, la condición de autoridades" (Sent. C-1508/2000 y C-1212/2001).

De esta manera el Estado acude al apoyo de los particulares para que desempeñen algunas de sus funciones, bajo ciertas condiciones, como es "la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa" que sigue en cabeza de la entidad pública, la que deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio" (L. 489/98, art. 110) y así asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos. Por esta razón, señala el Decreto 302 del 29 de enero de 2004, que corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro "orientar, vigilar, inspeccionar y controlar el servicio público notarial" y "fijar los estándares de calidad requeridos para la prestación de los servicios de notariado y de registro de instrumentos públicos".

Por medio de la Ley 872 de 2003, se crea el sistema de gestión de la calidad en la rama ejecutiva del poder público, "como una herramienta de gestión sistemática y transparente que permita dirigir y evaluar el desempeño institucional, en términos de calidad y satisfacción social en la prestación de los servicios a cargo de las entidades y agentes obligados, la cual estará enmarcada en los planes estratégicos y de desarrollo de tales entidades (...)" (art. 1º); su artículo 2º establece cuáles son las entidades y agentes obligados, el cual recae sobre los "organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, (...) y de modo general, en las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios de naturaleza pública o las privadas concesionarios del Estado".

También existen otras jurisprudencias y textos de doctrinantes en los cuales se les configura como servidores públicos teniendo en cuenta el título constitucional en que aparecen inscritos y la función pública que desempeñan con sus rasgos atípicos. Sin embargo la realidad es que los notarios no aparecen clasificados en la rama operativa del poder público.

Por lo anterior, se concluye, con fundamento en la ley y la jurisprudencia, que el notario presta un servicio público y desempeña una función pública, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración, no es un agente del Estado y tampoco pertenece a la rama ejecutiva del poder público, por lo tanto, no están obligados a implementar el sistema de gestión de la calidad consagrado por la Ley 872 de 2003. Sin embargo, deben prestar el servicio bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, celeridad, transparencia y moralidad (C.P., art. 209).

De esta consulta se enviará copia al grupo interno de trabajo de estudio, doctrina y jurisprudencia para lo de su competencia

Concepto sobre Notarios y el Impuesto de Industria y Comercio

Concepto número 6887 de 2004 abril 14
Asunto: Su oficio sobre el pago del impuesto de industria y comercio por los notarios.
Acuso recibo del escrito mencionado en el asunto. En 1999 el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre el tema, en su fallo 9306-99 , del cual fue ponente el consejero Delio Gómez Leyva. En esa oportunidad, dicha corporación resolvió que era procedente el cobro del impuesto de industria y comercio a los notarios, al menos en el caso de Bogotá. Este criterio fue acogido por la superintendencia en su Instrucción Administrativa 26 de 8 de junio de 2001 . La jurisprudencia, que usted amablemente me envía, aunque se ocupa solo de manera indirecta del tema, ratifica el criterio del Consejo de Estado.
Recordará usted que, según el Código de Régimen Político y Municipal y la Ley 14 de 1983 , el impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. La tarifa se fijará entre el dos y el siete por mil, según lo determine el concejo municipal.
El mismo código define que son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de una lista no taxativa de actividades, la cual está precedida de la expresión “las siguientes o análogas actividades”.
La Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o análogas” en su Sentencia C-220 de 1996, tras establecer que: “... la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales...
... El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la terminación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable...”.
Con posterioridad, en la Sentencia T-880 de 2000 , en cuyo proceso fue accionante el doctor Mario Fernández, la Corte Constitucional no concedió la tutela solicitada. Existían otros mecanismos de defensa frente a la pretensión de la dirección de impuestos distritales de Bogotá, de cobrar a los notarios el impuesto de industria y comercio.
Estará usted de acuerdo conmigo en que los antecedentes que cito no son los más favorables para iniciar acciones que cuestionen la legalidad de las normas que establecen el cobro de dicho impuesto a los notarios.
Reciba un saludo,
José Félix Lafaurie Rivera