protocolo notarial -préstamo

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 404

PARA: Lucia Mejía Zuluaga

Notaria séptima de Medellín

ASUNTO: protocolo notarial -préstamo. Código – CN 007

FECHA: 24 de junio de 2005

En atención a su comunicación, en la cual cual consulta acerca de la viabilidad de sacar de la notaría el libro de protocolo del año de 1994 a fin de atender un requerimiento del Tribunal Superior de Medellín –sala civil--, quien ha insistido para su entrega, le manifiesto lo siguiente:

El Tribunal Superior es consciente de que el estatuto notarial prohibe sacar el protocolo de la notaría, sin embargo, argumenta que el Código de Procedimiento Civil es una norma superior y posterior al decreto ley 960 de 1970, por lo que deberá prevalecer, que además, con esa decisión se busca proteger un derecho fundamental, como es el debido proceso.

Marco jurídico

Decreto ley 960 de 1970, por el cual se expide el Estatuto del Notariado

ART. 113.—Los protocolos y libros de relación e índice serán custodiados con la mayor vigilancia por los notarios de cuyas oficinas no podrán sacarse. Si hubiere de practicarse inspección judicial sobre alguno de estos libros, el funcionario se trasladará con su secretario a la oficina del notario respectivo para la práctica de la diligencia.

ART. 114.—Cualquiera persona podrá consultar los archivos notariales, con el permiso y bajo la vigilancia del notario o de personas autorizadas por este (ver art. 53 D.R. 2148/83).

ART. 115.—El protocolo y los libros de relación e índice se mantendrán en las notarías hasta su envío al archivo oficial, según la reglamentación que sobre el particular se expida.

**NOTA.- Lo subrayado no es del texto original

Consideraciones generales

El artículo 107 del decreto ley 960 de 1970, señala que el protocolo “es el archivo fundamental del notario y se forma con todas las escrituras que se otorgan ante él y con las actuaciones y documentos que se insertan en el mismo”, que en él se guardarán todas las escrituras autorizadas en el respectivo año. Agrega, que éstos se conformarán en tomos, los cuales “se coserán y encuadernarán debidamente para que presten las mayores seguridades de integridad y conservación”.

Señala el artículo 74 de la Constitución Política que cualquier persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos, por lo tanto, las autoridades deben garantizar la consulta de los mismos. En ese orden, establece el estatuto notarial, que los archivos de las notarías puede ser consultado por cualquier persona, “con el permiso y bajo la vigilancia del notario o del subalterno autorizado por este”.

Sobre la consulta del protocolo ha dicho la Corte Constitucional: “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos 'que reposan' en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que no tengan el carácter de reservados conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. Resulta que el horario establecido por el señor Notario, es un obstáculo para el libre ejercicio del derecho del actor a acceder a los documentos públicos que conforman el protocolo. La Carta Política le confiere la categoría de servicio público a las prestaciones a cargo de los notarios (artículo 131 C.N.), y no existe duda sobre la naturaleza igualmente pública de los documentos que integran los protocolos notariales” (El subrayado y negrillas no son del texto original). ---Sentencia T-182/93--.

El Estatuto notarial, está contenido en un decreto con fuerza de ley (960/70) y es de carácter especial, por lo tanto prevalece sobre otras leyes de carácter general. Se dictó con base en las facultades otorgadas por la ley 8ª de 1969, al igual que el Código de Procedimiento Civil, que se expidió con fundamento en las facultades de la Ley 4ª de 1969, o sea, que estas dos disposiciones son contemporáneas y en nada se oponen, pues aquélla, en nada limita el acceso a la justicia, ya que brinda a los jueces los medios para consultar los archivos notariales, para obtener copias auténticas de los mismos o para que se adelanten las inspecciones judiciales.

En efecto, frente a la clara prohibición del artículo 113, de no sacar los libros del protocolo de la notaría, el legislador previó la consulta de los mismos, la expedición de copias auténticas y señaló el procedimiento en el evento de la práctica de una inspección judicial, o sea, que en ningún momento, se está negando el acceso a la justicia o entorpeciendo su labor, pues fue el mismo legislador, el que estableció los instrumentos para acceder a los documentos públicos contenidos en el protocolo.

De permitirse la salida del protocolo de la notaría, se estaría desconociendo el derecho fundamental de consulta de los documentos públicos por cualquier persona, ya que en este libro se guardan todas las escrituras autorizadas en el año, y no solamente la requerida por el H. Tribunal Superior, o sea, que en un remoto caso, se enfrentarían dos derechos fundamentales, uno el de acceso a los documentos públicos por el público en general, y otro, el debido proceso de un caso particular, que en caso de prosperar, afectaría a toda una colectividad.

Insistimos, en que el estatuto notarial, le impone a los notarios la obligación de expedir copias auténticas de todos los documentos que reposan en el archivo notarial, por lo tanto, el Juez o Magistrado puede solicitar las copias que requiera, o si lo considera conveniente, puede ordenar una inspección judicial, tal como lo indica el artículo 113. Por ser expedidos por un Notario, estos se consideran auténticos para todos los efectos legales.

Como conclusión de lo expuesto, tenemos que la prohibición de sacar el libro de protocolo fuera de la sede la notaría, contenida en el artículo 113 del decreto ley 960 de 1970, no establece excepciones y en nada vulnera el debido proceso, pues con el se protege el derecho fundamental de las personas de consultarlos, en cualquier momento, por lo que deben estar a disposición de éstos, ya que en él se guardan todos los soportes de las escrituras autorizadas en una año calendario. Además, esta normatividad, responsabiliza es al notario de su guarda y custodia. Los jueces y magistrados cuentan con los medios judiciales para acceder a los documentos referidos, ya sea mediante la solicitud de copias auténticas o la práctica de una inspección judicial, como expresamente lo estipula el artículo en mención, por lo tanto, con dicha prohibición no se está obstaculizando a la administración de justicia, pues se cuentan con instrumentos alternos que conllevan a la misma finalidad.

Así las cosas, esta Oficina considera ajustada a la ley la negativa del notario séptimo de Medellín de enviar el libro de protocolo de 2004 al Tribunal Superior, por cuanto la interpretación que ha hecho del artículo 113 del decreto ley 960 de 1970, no es caprichosa ni arbitraria, y con ella, se permite el acceso de todas las personas a consultar los documentos públicos.

No obstante lo anterior, esta oficina deja en claro, que de acuerdo al artículo 8º del decreto ley 960 de 1970, los notarios son autónomos en el ejercicio de sus funciones, lo cual implica que no dependen de un superior jerárquico que le revise o avale sus actuaciones (art. 116 D.R. 2148/83).

Cordialmente,

Roberto Burgos Cantor

Jefe oficina asesora jurídica

Proyectó Edilpa
revisó C.G.D.

facultad de los poderes trámite sucesoral

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 405

PARA: Clara Alicia Delgado Bravo

Cra 4ª n.º 11 – 45 ofic. 403 'B' de Cali

ASUNTO: facultad de los poderes trámite sucesoral. Código N-001

FECHA: 24 de junio de 2005

En atención a su comunicación, en la cual consulta si es válida la exigencia de un notario de que en el poder conferido para adelantar una sucesión, debe estipularse que éstos lo facultan para suscribir la respectiva escritura pública y que expresen bajo la gravedad del juramento, “que no hay ni ha habido proceso judicial o trámite notarial respecto de esa sucesión en ninguna parte del mismo”, le manifiesto:

Hechos

Comenta que presentó ante una notaría, una solicitud de trámite sucesoral, acompañada de 7 poderes debidamente autenticados; que el notario le exige autenticar su firma y reconocer el contenido de todos los poderes, y que además, debían expresar que estaba autorizado para suscribir la escritura pública. Que ante ese pedimento, le solicitó al notario cuál era el fundamento legal de su decisión, frente a lo cual el notario le respondió, insistiendo que los poderdantes debían autorizarlo para suscribir la escritura y que expresaran que no se estaba adelantando proceso judicial o trámite notarial alguno.

Marco jurídico

Decreto 902 de 1988 y decreto 1729 de 1989, por la cual se autoriza la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a ellas ante notario público:

Artículo 1º. Modificado por el artículo 1º del Decreto 1729 de 1988. // (...) La solicitud deberá presentarse personalmente por los apoderados o los peticionarios, según el caso, ante el notario del círculo que corresponda al último domicilio del causante en el territorio nacional y, si éste tenía varios, al del asiento principal de sus negocios...

Artículo 2º. Modificado por el artículo 2º del Decreto 1729 de 1989. La solicitud deberá contener: el nombre y vecindad de los peticionarios y la indicación del interés que les asiste para formularla, el nombre y último domicilio del causante, y la manifestación de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero.

Además, los peticionarios o sus apoderados, deberán afirmar bajo juramento que se considerará prestado por la firma de la solicitud, que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho del que ellos tienen, y que no saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se enuncian en las relaciones de activos y pasivos que se acompañan a la solicitud.

Artículo 14 del decreto 2148/83:

“El poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de la ley”

Consideraciones generales

El Código de Procedimiento Civil establece que el poder especial para un determinado proceso debe ser presentado como se dispone para la demanda, es decir, que “Las firmas ... deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2148/83, alude a que el poder deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de la ley, por lo tanto, en nuestro criterio, tendrá que observarse lo que disponga el Código de Procedimiento Civil y el estatuto de notariado, sobre la comparecencia y las autenticaciones.

La diligencia de presentación personal de los poderes (y de las demandas) corresponde a un acto de autenticación que hace el notario o el juez, en el que asevera que determinada persona compareció directamente y que se verifico la autenticidad del documento. Esa evidencia, por regla general, queda demostrada con la firma que pone el interesado en el sello diseñado para estos fines.

Al respecto, ha dicho la Corte constitucional: La presentación personal de la demanda ante el despacho judicial al que vaya dirigida o, en su defecto, ante un despacho distinto al destinatario o ante una notaría de cualquier círculo, tiene como finalidad demostrar la existencia del autor del documento y la certeza de su contenido. Gracias a ese reconocimiento, el documento adquiere plena autenticidad y fecha cierta” ---negrillas y subrayado no son del texto----. (sentencia C- 012/02).

En el caso de un trámite notarial de sucesión, se debe observar, en primera instancia, la normatividad especial vigente, la cual se aplica de preferencia a una general, por lo tanto, a la luz de los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989, el usuario tiene la razón cuando afirma que no hay un soporte jurídico en los requisitos adicionales impuestos por el mencionado notario. Veamos porque: Los poderes otorgados a la abogada consultante, le dan facultad para que tramite la liquidación de la herencia, para que presente la relación de bienes y efectúe el trabajo de partición y adjudicación de los mismos, es decir, que el mandato está conferido para que culmine con el procedimiento mencionado, el cual finaliza con la extensión de la escritura pública, pues, con ella queda ”solemnizada y perfeccionada la partición o adjudicación de la herencia y la liquidación de la sociedad conyugal si fuere el caso” (art. 3.3 dec. 902/88).

Agrega esa disposición, que ésta deberá ser suscrita por los asignatarios y el cónyuge, si fuere el caso, o por sus apoderados. La expresión si fuere el caso, se ha entendido para el evento en que los interesados no requieran de abogado, o sea, cuando actúan directamente, pero cuando lo hacen por medio de este profesional, él queda facultado legalmente para hacerlo, sin necesidad de que se estipule en el mandato.

En cuanto a la otra exigencia, de que los mandantes manifiesten bajo la gravedad del juramento sobre la existencia de proceso judicial o notarial, es una petición exagerada y sin sustento legal, que desconoce el principio de buena fe y le impone a éstos una carga que no le corresponde, como es la de averiguar en otras notarías o en los despachos judiciales el dato mencionado.

Para evitar duplicidad de una liquidación sucesoral por via notarial o por vía judicial, el decreto 902 de 1988, estableció el procedimiento a seguir en los artículos 7º a 10, además, el artículo 2º in fine del decreto 1729 de 1989, señala las consecuencias para los peticionarios que hayan obrado irregularmente y afecten a terceros con la sucesión. Por lo tanto, el poder conferido para estos asuntos, lleva envuelto todas estas condiciones.

Cordialmente,

Roberto Burgos Cantor

Jefe oficina asesora jurídica

Proyectó Edilpa

Revisó: C.G.D.

función notarial

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 326

PARA: Conrado de Jesús Giraldo

Droguería Médica -parque ppal Supía - Caldas

ASUNTO: función notarial- Código – CN 002

FECHA: 24 de mayo de 2005

En atención a su comunicación, en la que solicita se le informe si los notarios están facultados para tramitar toda clase de documentos, contratos, actos, etc. y si éstos, pueden “rechazar o emitir conceptos sobre documentos que hagan otras oficinas..., cuando a juicio del suscrito únicamente deben autenticar la firma de los contratantes dando fe de la presencia de éstos”, le manifiesto

Marco jurídico

Ley 29 de 1973, por la cual se dictan disposiciones en materia notarial Art. 1º.- El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la función notarial

La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece. Decreto 960 de 1970, por el cual se expide el Estatuto del Notariado.

Decreto 960 de 1970, por el cual se expide el Estatuto del Notariado.

Art. 3.- Compete a los notarios:

1) Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad.

2) Autorizar el reconocimiento espontáneo de documentos privados.

3) Dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares y de otros notarios que las tengan registradas ante ellos.

4) Dar fe de la correspondencia o identidad que exista entre un documento que tenga a la vista y su copia mecánica o literal.

8) Dar testimonio escrito con fines jurídico-probatorios de los hechos percibidos por ellos dentro del ejercicio de sus funciones y de que no haya quedado dato formal en sus archivos.

Art. 5.- En general, los servicios notariales serán retribuidos por las partes ... y el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley.

Art. 6.- Corresponde al notario la redacción de los instrumentos en que se consignen las declaraciones emitidas ante él, sin perjuicio de que los interesados las presenten redactadas por ellos o sus asesores. En todo caso, el notario velará por la legalidad de tales declaraciones y pondrá de presente las irregularidades que advierta, sin negar la autorización del instrumento en caso de insistencia de los interesados, salvo lo prevenido para la nulidad absoluta, dejando siempre en él constancia de lo ocurrido (se subraya).

Consideraciones generales

De acuerdo a las normas que se dejan reseñadas, la función del notario es la de dar fe de los diferentes actos, contratos, documentos o asuntos que los usuarios le sometan a su consideración. Estas diligencias pueden comprender la autorización de escritura pública, la protocolización de actuaciones o documentos, el reconocimiento de documentos privados y/o de autenticaciones, etc.

Según la ley, son excepcionales los casos en los cuales un notario se puede negar a prestar un servicio, pues, por regla general, en las actuaciones surtidas ante éstos, prima es la voluntad o manifestación de las partes, limitándose el notario a dar fe de la intención de las partes. Al respecto, preceptúa el artículo 6º del decreto 960/70, que el notario velará por la legalidad de las declaraciones emitidas ante él y que advertirá de las irregularidades “sin negar la autorización del instrumento” ante la insistencia de los interesados, salvo que observe una nulidad absoluta en dicho acto o negocio (véase el art. 21).

En el caso del reconocimiento de documento privado (art. 68), repara el Estatuto, que el notario no prestará sus servicios, si el compareciente “fuere absolutamente incapaz” y esta fuere perceptible a primera vista o si constare en pruebas fehacientes, es decir, cuando se está ante una causal de nulidad absoluta (art. 1504 del C.C.). Agrega el artículo 72, que el reconocimiento da plena autenticidad y fecha cierta al documento, y que procede respecto del otorgado para pactar obligaciones. En cambio, la autenticación “tiene el valor de un testimonio fidedigno, y no confiere al documento mayor fuerza de la que por sí tenga” (art. 77).

Lo anterior demuestra, que el papel del notario es el de darle autenticidad a las declaraciones de los usuarios, el cual ofrece cierta seguridad jurídica para éstos. Por lo tanto, no se concibe un argumento jurídico para que otro notario le reste valor a un documento autenticado o reconocido por otro colega, salvo que dude de la firma del notario, ante lo cual le correspondería indagar sobre la certeza de dicha diligencia. También puede carecer de valor, sí el documento no es idóneo para el acto o contrato a celebrar o porque éste no reúne los requisitos de ley o es insuficiente, etc., por ejemplo, la falta de presentación personal de un poder o una declaración extrajuicio incompleta. En todo caso, el notario que rechace el documento, debe indicarle al usuario, las razones fácticas y jurídicas de su decisión, pues en ningún caso, la decisión del funcionario, puede quedar a su arbitrio o capricho.

El artículo 60 y siguientes del Código Disciplinario Único (ley 734/2002), señalan las conductas reprochables de los notarios que pueden dar lugar a una investigación disciplinaria, la cual es de competencia de la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia, por lo tanto, si el usuario considera que el notario se está negando injustificadamente a prestar el servicio o está imponiendo requisitos no consagrados en la ley, puede acudir a la misma formulando la queja del caso y presentado las pruebas que respalden su dicho.

Como el consultante no aportó copia del documento ni especificó el trámite que quiere adelantar ante las notarías de la región, este concepto se presenta en forma general, por lo tanto, se puede concluir que los notarios no se pueden negar a prestar el servicio, y en el evento que ello suceda, deben manifestar las razones jurídicas a los usuarios. En ese mismo sentido les corresponde actuar, cuando rechazan un documento o acto autenticado o reconocido por otro notario.

Cordialmente,

Roberto Burgos Cantor

Jefe oficina asesora jurídica

Proyectó Edilpa

Revisó C.G.D.

Ejercicio de la función Notarial

Consulta No. 316 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Lisímaco Cortes Herrera
Registrador de Instrumentos Públicos del Círculo de
Ambalema - Tolima

Asunto: CN. – 002 Ejercicio de la función Notarial.
Radicación ER13779 de fecha 14-04-2005

Fecha: 23 de mayo de 2005

Objeto de la consulta
Se trata de establecer si el notario puede intervenir ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos presentando los recursos de ley contra la nota devolutiva.

Hechos
La escritura pública No 033 del 01 de abril de 2005 de la Notaria Única de Ambalema en la cual se tramito la sucesión de Cenón Contreras, Isabel Navarrro de Lozano y Abrahán Lozano Legro, sobre unas mejoras en terrenos del municipio con antecedente registral y con matricula inmobiliaria No 351-0007287 y como propietario Cenón Contreras, se registro con turno 178 del 01 de abril de 2005 y fue rechazada con nota devolutiva el 01 de abril de 2005, por no cumplir con lo señalado en los artículos 4° del decreto 902 de 1988, artículo 622 del C.P.C. y fue notificada al señor Luis Contreras el 5 de abril de 2005.

En su concepto se debe proceder a liquidar el primer matrimonio para luego liquidar segundo de conformidad con el articulo 1832 del C.C.

El doctor Luis Alfredo Fragoso Torres, Notario Único del Ambalema, Tolima presento recurso de reposición y en subsidio apelación contra la nota devolutiva el 11 de abril de 2005, donde manifiesta que si es procedente la acumulación de sucesiones.

Marco jurídico
Articulo 4 de la Ley 902 de 1988

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
Corresponde a la Coordinación Jurídica de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, calificar y examinar el documento, estudio que le permitirá concluir si procede o no el registro así como los términos en que debe extenderse la anotación respectiva.

La calificación del documento es una actividad jurídica que se cumple a través de las Oficinas de Registro, debiendo examinar los documentos presentados a registro y determinar si cumplen o no con las formalidades legales para ello; superada esta fase, se procede a confrontarlo con la historia jurídica consignada en el folio real, y si fuere del caso, con los documentos que sirvieron de soporte a las inscripciones anteriores y demás elementos que conforman el archivo.

Esta evaluación sirve para formarse un criterio acerca de la registrabilidad del documento, el acto a inscribir, especificación jurídica, personas que intervienen en el acto, cuantía del acto y fecha de anotación. Si del examen y calificación del título, el registrador o funcionario concluye que no se dan los presupuestos legales para ordenar el registro, se inadmite mediante nota devolutiva, con los fundamentos de ley.

Contra las decisiones del Registrador procede el recurso de reposición y el de apelación ante la Dirección de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro (Art. 19 numeral 19.6 del Decreto 0302 de enero 29 de 2004).

La Dirección de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro, será la competente para establecer en segunda instancia si es procedente o no, el registro de la escritura publica No 033 del 01 de abril de 2005, de la Notaria de Ambalema.

No obstante, dentro de la función orientadora que cumple esta oficina haremos algunas precisiones sobre el registro de la acumulación de sucesión en una sola actuación, de mejoras, sin perjuicio de las decisiones que se adopten en la primera y segunda instancia.


El articulo 4 de la Ley 902 de 1988 señala “podrán acumularse en una sola actuación las liquidaciones de las herencias de ambos cónyuges”.

Como se puede observar la norma antes descrita se refiere a cónyuges, por lo que no es viable interpretar que la acumulación se pueda hacer para la liquidación de dos matrimonios. Compartimos el criterio plasmado en su consulta en el sentido de que se debe proceder a liquidar la herencia del primer matrimonio, para luego liquidar el segundo.

La solicitud de inscripción provisional en el registro, la puede hacer el notario en virtud de lo previsto en el articulo 33 del decreto 1250 de 1970. En las sucesiones la solicitud se hace por quien tenga interés legitimo en el derecho que se va inscribir, es decir por los herederos o por su apoderado.

Los recursos de reposición y apelación contra la nota devolutiva, se interponen por los herederos o el apoderado de los interesados.

La Instrucción administrativa No 23 de 1994, señala: “Improcedencia del registro de venta de mejoras en predio ajeno: Por iguales motivos, es improcedente el registro de aquellas mejoras que no se hubieren declarado o que habiéndolo sido en instrumentos público, no hubieren sido inscritas con anterioridad a la Instrucción Administrativa No 15 de 1994.

Si ya lo estaban, su titular tendrá frente al registro un derecho adquirido que no puede ser desconocido, en virtud del cual, el folio seguirá cumpliendo su función publicitaria de los actos en él contenidos y evitando en todo caso perjuicios económicos, dada la costumbre inveterada de que las mejoras levantadas en terreno ajeno debían registrarse, a efecto de que su propietario fuera considerado como tal.

Actualmente respecto de los actos que sobre ellas se presenten para registro, se aplicará lo dispuesto en la Instrucción Administrativa No 11 de 1989, a condición que la situación se ajuste a las normas registrales, sugiriéndoles a los interesados que deben sanear tal situación, adelantando las negociaciones pertinentes con el propietario del terreno o tramitando el proceso de pertenencia respectivo si se cumplen los requisitos legales en materia posesoria: ánimo de señor y dueño y tiempo previsto en la ley a fin de adquirir el pleno dominio sobre el bien.

Conclusiones:
1. No se puede acumular la liquidación de herencia de dos matrimonios, se debe proceder a liquidar la herencia del primer matrimonio, para luego liquidar el segundo.

2. Los recursos de reposición y apelación contra la nota devolutiva, se interponen por los herederos o el apoderado de los interesados.

El registro de las mejoras se rige por lo dispuesto en la Instrucción Administrativa No 23 de 2004.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Estudio, Doctrina y Jurisprudencia, para lo de su competencia.

Reciba un saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB.
Fecha: 2005 Reviso: Confar.

Escritura pública de extinción de patrimonio de familia

Consulta 1832 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor doctor
Jaime René Zambrano Cabrera
Notario Cuarto del Circulo de Pasto
Carrera 23 No. 19-10
San Juan de Pasto

Asunto: CN-004 Régimen de inmuebles
Escritura pública de extinción de patrimonio de familia

Fecha: 7 de junio de 2005


El doctor Jaime René Zambrano Cabrera, en su condición de Notario Cuarto del Circulo de Pasto, efectúa una petición con fundamento en los siguientes hechos:

Primero: El día 28 de marzo de 1997, se suscribió la escritura pública número 227, en la Notaría Primera de Pasto, cuyo acto jurídico fue la compraventa al Instituto de Crédito Territorial de una casa de habitación, en la urbanización Mercedario II distinguida como casa No. 2 manzana 12, comprendida dentro de los siguientes linderos: ORIENTE, en 6.40 metros con vía peatonal, zona verde al medio; OCCIDENTE, en 6.40 metros con casa No. 13 manzana 12; NORTE, en 12.80 metros con casas No. 1 y 14 manzana 12 y por el SUR, en 12.80 metros con casa No. 3 Manzana 12 y termina.

Segundo: El señor Campo Elías Burbano Concha, constituyó patrimonio de familia, a favor suyo, de su esposa señora Martha Cecilia Muñoz de Burbano y de sus hijas Martha Lucia, Janneth Cristina y Liliana del Pilar Burbano Muñoz y de los
hijos que llegare a tener.

Tercero: Mediante escritura pública número 1831 de abril 13 de 2005, de la Notaría Cuarta del Circulo de Pasto, se extinguió el patrimonio de familia, por parte de los dos cónyuges pues sus hijos son mayores de edad y en la actualidad no tienen hijos menores.

Cuarto: La escritura de extinción del patrimonio se otorgó por encontrarse de acuerdo con la ley 70 de 1931, artículo 29 que establece: cuando los comuneros lleguen a la mayoría de edad, se extingue el patrimonio de familia y el bien que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común. Para obtener la extinción del patrimonio de familia basta con que se compruebe ante Notario la mayoría de edad de los beneficiarios por parte del titular del derecho.

Argumento jurídico diferente al del artículo 23 de la ley 70 de 1931 que estipula que el propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien a su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, la enajenación o la cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tienen o de un curador ad hoc nombrado.

Quinto: La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto, devolvió sin registrar la mencionada escritura entre otras de iguales condiciones, con la explicación de que: "NO EXISTE EN EL SISTEMA UN CÓDIGO PARA CALIFICAR EL PRESENTE ACTO, DEBERÍA CANCELARSE COMO CANCELACIÓN DE PATRIMONIO DE FAMILIA", con esta devolución se ha causado perjuicios a los usuarios al no poder registrar sus actos jurídicos.

Sexto: La ley 70 de 1931 es clara en señalar dos aspectos diferentes, se tiene que diferenciar entre el artículo 23 sobre cancelación y 29 sobre extinción ya que consagran actos distintos, en consecuencia para obtener la cancelación de un patrimonio de familia, se requiere del consentimiento del cónyuge si lo hay y el de los hijos menores con intervención de un curador ad hoc, mientras que para la extinción basta con que se compruebe ante el Notario la mayoría de edad de los beneficiarios, por parte del titular del derecho.

Objeto de la Consulta:

Primero: Se ordene a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto registrar la escritura de extinción de patrimonio de Familia de acuerdo con la Ley 70 de 1931 en su artículo 29.

Segundo: Crear un nuevo Código para calificar el acto de extinción de patrimonio de familia y de esta manera no se confunda con la cancelación del mismo del mismo.

Tercero: Que en el evento de no aceptarse la anterior petición nos envíen la norma en donde se estipule que la cancelación de patrimonio de familia y la extinción de patrimonio de familia son un mismo acto y que se debe calificar ambos como si fuesen iguales, y que además de la firma del propietario del bien para la extinción de patrimonio de familia, sea legalmente necesaria la firma en la Escritura Pública del cónyuge y de los hijos beneficiarios.

Marco Jurídico:
· Ley 70 de 1931, artículo 23, 29
· Decreto ley 1250 de 1970, artículos 39,40
. Resolución No. 1695 del 31 de mayo de 2001, artículo 2º

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

· La ley 70 de 1931, título II Del régimen del patrimonio de familia, en sus artículos 23 y 29, establece respectivamente:

“El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien a su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, la enajenación o la cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tiene, o de un curador nombrado ad hoc”.

“Cuando todos los comuneros lleguen a la mayoría se extingue el patrimonio de familia, y el bien que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común”.

Para efectos de cancelar una inscripción, el Registrador de Instrumentos Públicos debe observar lo dispuesto en el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, decreto ley 1250 de 1970, que consagra:

Artículo 39.- ” La cancelación de un registro o inscripción es el acto por el cual se deja sin efecto el registro o inscripción”.

Artículo 40-. ”El Registrador procederá a cancelar un registro o inscripción cuando se le presente la prueba de la cancelación del respectivo título o acto, o la orden judicial en tal sentido”.

· Mediante resolución número 1695 de 2001, la Superintendencia de Notariado y Registro, adoptó los códigos para cada unos de los actos o negocios jurídicos objeto de inscripción en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del País, con fundamento en la legislación vigente para cada una de las ramas del derecho.

· Compete al Registrador de Instrumentos Públicos, elevar la solicitud de creación de un nuevo código registral, para la inscripción de los documentos sujetos a registro, previó cumplimiento con lo exigido en el artículo 2º la resolución mencionada.

· Señala el decreto 302 de 2004, que corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro: “ orientar, vigilar, inspeccionar y controlar el servicio público notarial “

· Así mismo, esta Superintendencia deberá resolver el recurso de apelación, interpuesto contra los actos administrativos expedidos por el Registrador de Instrumentos públicos.

Conclusión:

Previa las consideraciones expuestas a cada una de sus peticiones , se responde:

A la primera: Conforme a las funciones señaladas en el decreto 302 de 2004 la Superintendencia de Notariado y Registro, no puede ordenar a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos , la calificación de los documentos.

Se estima, que conforme a este texto normativo ellas son autónomas en su función registral, a consideración que contra los actos administrativos ( notas devolutivas ) procede el recurso de reposición ante el mismo Registrador y el de apelación ante el Director de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro.

A la segunda: En desarrollo de su función calificadora el Registrador de Instrumentos Públicos, es el competente para solicitar la creación de un nuevo código, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 2º de la resolución 1695 de 2001.

A la tercera: Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en consecuencia, al regular de manera especifica el decreto- ley 1250 de 1970, lo relacionado con la cancelación de las inscripciones en el registro, se le dará aplicación a los artículos 39 y 40.

Respecto al artículo 23 de la ley 70 de 1931, en forma clara y expresa permite al constituyente cancelar la inscripción del patrimonio de familia, con la única salvedad de subordinar ese acto al consentimiento del cónyuge y de los hijos. La intervención judicial únicamente es necesaria cuando los hijos no han llegado a la mayoría de edad en cuyo caso es necesario el nombramiento de un curador ad- hoc, para que éste de su consentimiento por los menores.

Resuelve el tema de su consulta, los siguientes conceptos que se transcriben emitidos por esta Entidad:

“En virtud del inciso primero del artículo 4º de la ley 91 de 1936, los patrimonios constituidos por ministerio de esta ley quedan sometidos al régimen previsto de la ley 70 de 1931; por consiguiente le son aplicables las normas sobre cancelación y enajenación que rigen para el patrimonio voluntario, adicionados con el requisito que posteriormente introdujo el literal f) del artículo 6º del decreto ley 2476 de 1953 “para la cancelación del patrimonio de familia constituido por el adjudicatario de una vivienda urbana del Instituto ( hoy Inurbe), se requiere el consentimiento de éste”. ( Concepto S. N y R., División Legal, Infolios 26 1ª etapa)

“Frente al caso que nos ocupa considera esta División que si bien el mandato legal contenido en el artículo 29 de la ley 70 de 1931, la circunstancia de llegar a la mayoridad los beneficiarios, hace que se extinga el patrimonio de familia y el bien quede sometido a las reglas del derecho común, es evidente también que el acto de levantamiento, que necesariamente ha de hacerse por medio de escritura pública para que con base en dicho instrumento se cancele la inscripción del patrimonio de familia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos...” (Concepto S. N y R., División Legal, abril de 1987, Infolios 3 , 2ª etapa)

Cordial saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

PROYECTO: JCD/ 07-06-2005
REVISO: CONFAR

Registro de compraventa efectuada a través de martillo

Consulta 1708 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctora
Gloria Elena Gómez Piza
Asesor Despacho del Ministro. Grupo de Servicios Administrativos
Centro Administrativo Nacional CAN
Bogotá D. C.

Asunto: CN-005 Inscripciones. Registro de compraventa efectuada a través
de martillo


Fecha: 25 de mayo de 2005


Apreciada Doctora Maria Elena:

Acuso recibo del escrito del asunto, en el cual solicita concepto frente a la siguientes situación:

Hechos:

1º El Ministerio de Minas y Energía como propietario de un inmueble ubicado en la calle 74 No, 54 - 02 de la ciudad de Bucaramanga, identificado con la matricula inmobiliaria No. 300-0076174 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de dicha ciudad y atendiendo las disposiciones del Gobierno Nacional sobre los inmuebles que no requerían las Entidades para su funcionamiento, adelantó el tramite de baja de dicho Inmueble y posterior venta a través del Martillo del Banco Popular.

2º Mediante subasta publica realizada el 30 de septiembre de 2004, se vendió el inmueble, acto que se protocolizo mediante la escritura pública No. 2198 en la Notaría Sesenta y Dos del Circulo de Bogotá el día 29 de diciembre del año 2004.

3º El comprador señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda presentó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga la escritura antes mencionada para su registro, dicha oficina devolvió la escritura sin registrar con la siguiente nota devolutiva:... " Otros – revisado el folio de matricula, se observa que el 20-09-95, se inscribió el acta de fecha 07-12-93 del Ministerio de Minas y Energía, la cual se refiere a la entrega; no constituyéndose título traslaticio de dominio y que unido al modo, permitiría radicar en cabeza de! Ministerio de Minas y Energía, la titularidad del inmueble".

4º El inmueble en mención se adquirió en virtud de mandato legal de acuerdo con lo ordenado en el decreto No. 2171 del 30 de diciembre de 1992 y 1166 del 23 de diciembre de 1993, por medio del cual se liquidó el Fondo de Inmuebles Nacionales y se adoptaron medidas relacionadas con los bienes que manejaba dicha entidad.

5º Mediante acta de fecha 27 de diciembre de 1993, de acuerdo con lo ordenado por los decretos mencionados, el Fondo de Inmuebles Nacionales en Liquidación y el Ministerio de Transporte entregaron al Ministerio de Minas y Energía la administración del mencionado inmueble señalando además que el Ministerio de Minas y Energía podrá ejercer todas las facultades que se derivan de la propiedad del mismo conforme a lo dispuesto por la norma sobre la materia.

6º El acta mencionada se registró en el folio de matricula inmobiliaria citado, en anotación 010 del 20 de septiembre de 1995. Como consta en documento que adjunto.

7º Cabe mencionar que varios de los inmuebles de propiedad del Ministerio se recibieron con actas iguales y fueron registrados a nombre del Ministerio de Minas y Energía, sin ningún problema en diferentes Oficinas de Registro del País, incluyendo el inmueble de este Ministerio en la ciudad de Bogotá.

8º Tanto los decretos mencionados como el acta de entrega de las cuales adjunto copia, no tenían otra intención que entregar la titularidad de los inmuebles a la Entidad respectiva; para lo pertinente anexo copia de los decretos y del acta de entrega del Inmueble.

Para su análisis anexo la documentación requerida, teniendo en cuenta que esta situación esta afectando a un tercero, de manera atenta agradezco su colaboración con el fin de resolver esta situación a la brevedad posible.

Objeto de la Consulta:

Solicita análisis de los textos adjuntos, ya que esta situación esta afectando a terceros , agradeciendo la colaboración a fin de resolver este impase.

Marco Jurídico:
· Decreto 302 de 2004
· Ley 47 de 1971
· Decreto 2171 de 1992
· Decreto 1166 de 1993

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

· Aporta a la consulta copia entre otros de los documentos contentivos del acta de entrega y recibo del inmueble descrito en los hechos, ley 47 de 1971 , decreto 1166 de 1993 y certificado de libertad y tradición 300-76174.

· De cada uno de ellos se extracta en lo pertinente para el caso en consulta:

“Acta de entrega y recibo del inmuebles. En el respectivo folio de matricula inmobiliaria figura como propietario el Fondo de Inmuebles Nacionales, quien de conformidad con lo previsto en la ley 47 de 1971” no es propietario de bienes inmuebles, pues todos los adquirió o construyó, ingresaron al patrimonio de la Nación Colombiana. El mencionado fondo sólo se encargaba de administrarlos”.

“De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1º del decreto 1166 de 1993, el Ministerio de Minas y Energía, a partir de la suscripción de la presente acta tendrá la administración del mencionado inmueble y podrá ejercer las facultades que se deriven de la propiedad del mismo, conforme a lo dispuesto por la norma sobre la materia”.

Decreto 1166 de 1993, artículo 1º.- En virtud de la liquidación del Fondo de Inmuebles Nacionales , ordenada por el decreto 2171 de 1992, los organismos a que se refieran las leyes 47 de 1971 y 51 de 1982, tendrán la administración de sus inmuebles y podrán ejercer todas las facultades que se deriven de la propiedad de los mismos...”

Folio de matricula inmobiliaria 300-76174, anotación 08 del 02-12-1988 radicación 19676, escritura pública 655 del 17-03-1989 Notaria 19 de Bogotá, especificación 101 compraventa de: Mejía Vásquez Maria Victoria a: Fondo de Inmuebles Nacionales.

· Conforme al decreto 302 de 2004, esta Superintendencia deberá resolver el recurso de apelación, interpuesto contra los actos del registro de instrumentos públicos.

· En consecuencia, y en aras de no verse afectada la decisión en segunda instancia esta oficina asesora jurídica , se abstiene de emitir concepto.

Conclusión:
Se le sugiere que dentro del trámite de inscripción de la escritura pública 2198 del 29 de diciembre de 2004 otorgada en la Notaria 62 del Circulo de Bogotá D.C., por la cual se efectúo la protocolización de venta que el Ministerio de Minas y Energía, efectuó a través del Martillo del Banco Popular en el remate número 480040930 del 30 de septiembre de 2004, a favor del señor Carlos Emiro Barriga; se tenga en cuenta las siguientes sugerencias:

1º Se realice un nuevo análisis de la documentación aportada, con fundamento en las normas relacionadas, teniendo en cuenta que revisado el folio de matricula inmobiliaria 300-76174, anotación 008 figura inscrita compraventa de Mejía Vásquez Maria Victoria a: Fondo de Inmuebles Nacionales.

Lo anterior, por que al verificarse el acta de entrega se deja en los considerandos expuesto, que el Fondo de Inmuebles Nacionales no es propietario. Se pregunta, entonces:

¿ Se encuentra bien registrada la escritura pública 655 del 17-03-1989 Notaria 19 de Bogotá ? Qué fue entonces lo que compró el Fondo de Inmuebles Nacionales?

2º Si una vez , efectuado el análisis se considera viable el registro se podrá radicar nuevamente ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el documento; y en el evento de no ser inscrita, proceder hacer uso de los recursos de ley.


Con sentimientos de consideración,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica


JCD/ 25-05-2005
REVISO: CONFAR

Facultad de los poderes en el trámite sucesoral

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 405



PARA: Clara Alicia Delgado Bravo
Cra 4ª n.º 11 – 45 ofic. 403 'B' de Cali

ASUNTO: facultad de los poderes trámite sucesoral
Código N-001

FECHA: 24 de junio de 2005


En atención a su comunicación, en la cual consulta si es válida la exigencia de un notario de que en el poder conferido para adelantar una sucesión, debe estipularse que éstos lo facultan para suscribir la respectiva escritura pública y que expresen bajo la gravedad del juramento, “que no hay ni ha habido proceso judicial o trámite notarial respecto de esa sucesión en ninguna parte del mismo”, le manifiesto:

Hechos

Comenta que presentó ante una notaría, una solicitud de trámite sucesoral, acompañada de 7 poderes debidamente autenticados; que el notario le exige autenticar su firma y reconocer el contenido de todos los poderes, y que además, debían expresar que estaba autorizado para suscribir la escritura pública. Que ante ese pedimento, le solicitó al notario cuál era el fundamento legal de su decisión, frente a lo cual el notario le respondió, insistiendo que los poderdantes debían autorizarlo para suscribir la escritura y que expresaran que no se estaba adelantando proceso judicial o trámite notarial alguno.

Marco jurídico

Decreto 902 de 1988 y decreto 1729 de 1989, por la cual se autoriza la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a ellas ante notario público:

Artículo 1º. Modificado por el artículo 1º del Decreto 1729 de 1988. // (...) La solicitud deberá presentarse personalmente por los apoderados o los peticionarios, según el caso, ante el notario del círculo que corresponda al último domicilio del causante en el territorio nacional y, si éste tenía varios, al del asiento principal de sus negocios...

Artículo 2º. Modificado por el artículo 2º del Decreto 1729 de 1989. La solicitud deberá contener: el nombre y vecindad de los peticionarios y la indicación del interés que les asiste para formularla, el nombre y último domicilio del causante, y la manifestación de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero.Además, los peticionarios o sus apoderados, deberán afirmar bajo juramento que se considerará prestado por la firma de la solicitud, que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho del que ellos tienen, y que no saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se enuncian en las relaciones de activos y pasivos que se acompañan a la solicitud.

Artículo 14 del decreto 2148/83:

“El poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de la ley”

Consideraciones generales

El Código de Procedimiento Civil establece que el poder especial para un determinado proceso debe ser presentado como se dispone para la demanda, es decir, que “Las firmas ... deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2148/83, alude a que el poder deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de la ley, por lo tanto, en nuestro criterio, tendrá que observarse lo que disponga el Código de Procedimiento Civil y el estatuto de notariado, sobre la comparecencia y las autenticaciones.

La diligencia de presentación personal de los poderes (y de las demandas) corresponde a un acto de autenticación que hace el notario o el juez, en el que asevera que determinada persona compareció directamente y que se verifico la autenticidad del documento. Esa evidencia, por regla general, queda demostrada con la firma que pone el interesado en el sello diseñado para estos fines.

Al respecto, ha dicho la Corte constitucional:

La presentación personal de la demanda ante el despacho judicial al que vaya dirigida o, en su defecto, ante un despacho distinto al destinatario o ante una notaría de cualquier círculo, tiene como finalidad demostrar la existencia del autor del documento y la certeza de su contenido. Gracias a ese reconocimiento, el documento adquiere plena autenticidad y fecha cierta” ---negrillas y subrayado no son del texto----. (sentencia C- 012/02).


En el caso de un trámite notarial de sucesión, se debe observar, en primera instancia, la normatividad especial vigente, la cual se aplica de preferencia a una general, por lo tanto, a la luz de los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989, el usuario tiene la razón cuando afirma que no hay un soporte jurídico en los requisitos adicionales impuestos por el mencionado notario. Veamos porque:
Los poderes otorgados a la abogada consultante, le dan facultad para que tramite la liquidación de la herencia, para que presente la relación de bienes y efectúe el trabajo de partición y adjudicación de los mismos, es decir, que el mandato está conferido para que culmine con el procedimiento mencionado, el cual finaliza con la extensión de la escritura pública, pues, con ella queda ”solemnizada y perfeccionada la partición o adjudicación de la herencia y la liquidación de la sociedad conyugal si fuere el caso” (art. 3.3 dec. 902/88).

Agrega esa disposición, que ésta deberá ser suscrita por los asignatarios y el cónyuge, si fuere el caso, o por sus apoderados. La expresión si fuere el caso, se ha entendido para el evento en que los interesados no requieran de abogado, o sea, cuando actúan directamente, pero cuando lo hacen por medio de este profesional, él queda facultado legalmente para hacerlo, sin necesidad de que se estipule en el mandato.

En cuanto a la otra exigencia, de que los mandantes manifiesten bajo la gravedad del juramento sobre la existencia de proceso judicial o notarial, es una petición exagerada y sin sustento legal, que desconoce el principio de buena fe y le impone a éstos una carga que no le corresponde, como es la de averiguar en otras notarías o en los despachos judiciales el dato mencionado.

Para evitar duplicidad de una liquidación sucesoral por via notarial o por vía judicial, el decreto 902 de 1988, estableció el procedimiento a seguir en los artículos 7º a 10, además, el artículo 2º in fine del decreto 1729 de 1989, señala las consecuencias para los peticionarios que hayan obrado irregularmente y afecten a terceros con la sucesión. Por lo tanto, el poder conferido para estos asuntos, lleva envuelto todas estas condiciones.

Cordialmente,




Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina asesora jurídica




Proyectó Edilpa
Revisó: C.G.D.