viernes, junio 30, 2006

Mejoras en suelo propio y ajeno. Unidad inmobiliaria. Adquisición de inmuebles por Cámaras de Comercio con recursos públicos. Accesión.

Consulta No. OAJC- ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor Doctor
Carlos Andrés Laguado Giraldo
Asesor Vicepresidencia Jurídica
Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

Asunto: Aplicación del decreto 4698 de 2005 y de la instrucción administrativa No. 11 de 2006. Adquisición de inmuebles por Cámaras de Comercio con recursos públicos. CR- 005

Fecha: 13 de junio de 2006


Apreciado doctor Carlos Andrés Laguado Giraldo:

Atiendo su consulta en la que presenta algunas inquietudes relacionadas con la adquisición de bienes inmuebles con recursos públicos por parte de las Cámaras de Comercio.

Parte Usted de la siguiente hipótesis:

“Se trata de un inmueble de propiedad de la Cámara, identificado con una sola matrícula inmobiliaria, que consta de un lote y un edificio. El lote fue adquirido con recursos de origen privado y el edificio se construyó con recursos de origen público”

Propone dos interrogantes:

a) ¿Cómo debe la Cámara proceder a aclarar la Escritura Pública correspondiente para satisfacer las exigencias del artículo 7 del decreto 4698 de 2005?

b) Frente a lo que plantea la instrucción administrativa 11 de 2006 de esta Superintendencia, ¿debe la Cámara cumplir con alguna solemnidad o prudencia especial al momento de solicitar el registro?

Marco Jurídico

Código Civil, artículos 656 y 739
Ley 258 de 1996
Decreto 4698 de 2005, artículo 7. (1)
Decreto-ley 1250 de 1970
Decreto-ley 960 de 1970
Instrucción administrativa No. 11 de 2006
Instrucción administrativa No. 15 de 1994
Instrucción administrativa No. 23 de 1994
Circular 30 de 1981


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El Registro de Instrumentos Públicos en su carácter de estatuto especial tiene un sistema de anotaciones de los antecedentes referidos, de manera principal, a la tradición que pertenece a un bien inmueble determinado. De esta forma las inscripciones de este Registro se vinculan al sistema de publicidad que da cuenta a los interesados sobre un bien inmueble, las características jurídicas del mismo, las condiciones como éste se adquirió, y quien es su actual titular

El decreto 4698 de 2005 obliga a las Cámaras de Comercio a identificar si en la adquisición de sus inmuebles se invirtieron recursos públicos.

Aún cuando el artículo 7º del mencionado decreto y la instrucción administrativa No. 11 de 2005, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro para los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, llevan varios meses de vigencia, han surgido situaciones propias de la realidad que exigen un esfuerzo de interpretación.

Era de esperar, en todo caso, que por fuera del decreto 4698 de 2005 y de la instrucción administrativa, surgieran asuntos no resueltos en ellos. Cuando éstos aparecen, es necesario, como en este caso, un estudio que contraste aquella regulación con la realidad.


Una distinción previa

La hipótesis planteada en la consulta es tan sólo una de las que se podrían presentar desde el punto de vista de la inscripción de bienes inmuebles por adherencia. Basta recordar que “Los inmuebles por adherencia son definidos en el artículo 656 del Código Civil como aquellos bienes muebles que están adheridos permanentemente a un inmueble, como los edificios y los árboles. Se entiende por edificio toda construcción hecha por el hombre, sin importar su forma o dimensión, que se adhiere permanentemente al suelo, verbigracia las casas, puentes, diques, vías férreas y en general las obras de ingeniería y arquitectura.”(2) El tema podría tener las siguientes posibilidades:

• Unidad inmobiliaria

La descripción del consultante enmarca el asunto desde una primera opción que sería aquella 1ª. donde el suelo y el edificio se tienen como una unidad inmobiliaria, aparecen juntos, en un mismo folio de matrícula inmobiliaria. Sobre este punto encontrará la respuesta a sus interrogantes desarrollados más adelante.

• Suelo propio

Una 2ª. posibilidad es cuando el suelo, bien inmueble por naturaleza, sea lo único que se encuentra registrado. Es decir, ahí la construcción fue posterior, a la inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos, del suelo. Dicha construcción como edificio no fue registrada por el mismo dueño. En esta situación la solución sería la que trae la circular 30 de 1981.

La mencionada circular de la Superintendencia de Notariado y Registro “estableció que para obtener el registro de mejoras levantadas en terreno propio, ajeno o en terreno de la nación, existían dos procedimientos: que el interesado compareciera ante notario y elevara a escritura pública las declaraciones de construcción; una vez perfeccionado el instrumento, se ingresaría a registro. La otra alternativa consistía en que el interesado rindiera una declaración extraproceso y la presentara a registro para su inscripción y posteriormente la protocolizara en una notaría del círculo.

Las declaraciones de construcción en suelo propio se registrarían en el folio de matrícula del inmueble y la inscripción se realizaría en la primera columna. Si se trataba de declaraciones de mejoras en terreno ajeno, la inscripción se realizaba en la sexta columna de la matrícula, y el interesado debía citar el número del folio de matrícula inmobiliaria.” (3)


• Suelo ajeno

Otra posibilidad, la 3ª, que cabe al lado de la que aquí se estudia, es la que podría resultar en el caso en que el edificio propio se construye en suelo ajeno. En esta situación la solución sería la que trae la instrucción administrativa 15 de 1994, aclarada por la instrucción 23 del mismo año. Dichas instrucciones acerca del registro de mejoras señalaron que: para que proceda el registro de actos o declaraciones de mejoras deben estar contenidas en documentos públicos; deben registrarse en la primera columna del folio de matrícula inmobiliaria asignado al inmueble por naturaleza; el dueño del terreno se hace dueño de las mejoras por el modo de la accesión, y quien realiza la mejora sólo tiene derecho personal frente al propietario; las declaraciones de construcción de mejoras en suelo ajeno no son objeto de registro por no estar contempladas en el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos.(4) Debe observarse aquí que la postura doctrinaria hoy impide el registro de mejoras en suelo ajeno.

La otra posibilidad es que las mejoras en suelo ajeno se declaren mediante escritura pública al tenor de los dispuesto en la ley 258 de 1996. Si el compareciente afirma que es el único bien de su propiedad y lo ha destinado a vivienda, puede afectarlo a vivienda familiar y procede su inscripción en el registro. Por tener consagración legal, esta situación implica el registro de la declaración de construcción en suelo ajeno y la inscripción de la afectación a vivienda familiar.(5)

Las anteriores variaciones del tema son para marcar la importancia en este asunto de las reflexiones referidas al registro de mejoras y el derecho de superficie .

De especial interés en el estudio del registro de mejoras es el artículo del Código Civil que a continuación se transcribe:

“Artículo 739. El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título de la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.”


El asunto que se consulta

• Adquisiciones preexistentes

Siguiendo la orientación de la instrucción administrativa No. 11 de 2006 el asunto que consulta se enmarca en los referidos a las adquisiciones preexistentes. Es decir a los bienes que fueron adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto 4698 de 2005, cuyo título se encuentra registrado.

• Solemnidad ante el Notario

En cumplimiento de la obligación legal ya mencionada, impuesta a la Cámara de Comercio correspondiente resulta necesario otorgar Escritura Pública de aclaración en la que se precise la utilización de recursos públicos para la construcción del edificio.

En virtud del artículo 1º del decreto 1681 de 1996 este acto carece de cuantía (7), por lo que la tarifa será de $36.640.

• Prudencia ante el Registro de Instrumentos Públicos

Una vez realizada la Escritura Pública de aclaración ésta debe llevarse, para su inscripción a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo correspondiente. En la calificación, el Registrador debe tener la precaución de nominar estos actos con el Código 901, “Aclaraciones”, y de utilizar el aparte de los comentarios del Folio de Matrícula Inmobiliaria para incluir la anotación “recursos de origen público”, especificando que ella corresponde a la construcción del edificio. Para el caso aquí determinado la suma a cobrar será la de ocho mil pesos ($8.000) por la inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos de la Escritura Pública de aclaración.


Conclusión

La adhesión permanente de bienes, hace que en el caso que Usted propone no haya diferencia, pues se trata de un mismo propietario y un mismo folio de matrícula inmobiliaria, y un mismo inmueble. El artículo 656 del Código Civil preceptúa:

“Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.”

La obligación que para las Cámaras de Comercio trae el decreto 4698 de 2005 no pugna con el origen de recursos que se empleen, o emplearon, para la adquisición de inmuebles (lote) o edificios.

El asunto, cuando existe unidad inmobiliaria y el bien inmueble por naturaleza se adquirió con recursos privados y la construcción sobre el se hace con recursos públicos, se resuelve por medio de una Escritura Aclaratoria que especifique la utilización de recursos públicos para la construcción del edificio, o viceversa si fuese el caso.

Reciba doctor Laguado Giraldo, mis sentimientos de consideración.





Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] ARTÍCULO 7o. En los actos de adquisición de bienes sujetos a registro en los cuales se empleen recursos públicos, así como en los registros correspondientes, deberá quedar plenamente identificado su origen y serán registrados a nombre de la correspondiente cámara de comercio con la anotación expresa de "recursos de origen público".

PARÁGRAFO: Respecto de los bienes sujetos a registro adquiridos con recursos públicos, las cámaras de comercio deberán adelantar los trámites correspondientes a su inscripción en el respectivo registro precisando la naturaleza de los recursos utilizados en su adquisición. Para tal efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio establecerá la metodología y criterios aplicables, disponiendo para el efecto las cámaras de comercio de un plazo no superior a seis (6) meses, contado a partir de la publicación del presente decreto.
[2] CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. Derecho Inmobiliario Registral. Registro de la Propiedad y Seguridad Jurídica. Segunda edición. Editorial Temis. 2001. p. 309
[3] Ibid. p. 313
[4] Decreto ley 1250 de 1970. artículo 2.- Están sujetos a registro:
1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.
2. Derogado. D. 2157/70.
3. Derogado. D. 2773/73, art. 1º
4. Los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones.
[5] CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. Derecho Inmobiliario Registral. Registro de la Propiedad y Seguridad Jurídica. Segunda edición. Editorial Temis. 2001. p. 316

[6] El derecho real de superficie consiste en la propiedad que a una persona corresponde sobre una construcción levantada en suelo ajeno. El concepto de superficie supone dos derechos yuxtapuestos sobre un mismo inmueble, uno sobre el suelo y otro sobre la construcción. (Eduardo Caicedo Escobar)
[7] Para ampliar este punto ver la instrucción administrativa No. 11 de 2006

Pérdida de vigencia del patrimonio de familia

Consulta No. 1183 ante la Oficina Asesora Jurídica

Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señora: Maria Eugenia Adarve M.
Calle 36 Sur No. 42 – 33, Envigado -Antioquia

Asunto: Pérdida de vigencia del patrimonio de familia.

Radicación ER –15746 de fecha 03 de mayo de 2006.

Código: C.N 004

Fecha 15 de mayo de 2006


Respetada Señora Maria Eugenia Adarve M.

En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente:

“....si las siguientes interpretaciones nuestras son correctas, o si en caso contrario no lo son, exponernos las razones Jurídicas que justifiquen su respuesta sobre el asunto.”

“El artículo 22 de la ley 546 de 1999, establece que el patrimonio de familia constituido en la forma y condiciones establecidas en el artículo 60 de la ley 9 de 1989 y 38 de la ley 3 de 1991, perderá su vigencia cuando el sal do de la deuda representa menos del 20% del 50% del valor del inmueble. A demás establece que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, mientras la deuda se encuentre vigente no podrá levantarse sin el acreedor hipotecario”.

“Basado en lo anterior interpretamos nosotros:

1- Si presentamos una orden judicial para embargar el inmueble, diferente a la que sea emanada en proceso instaurado por la entidad que otorgó el crédito hipotecario y presentamos además una certificación de que la deuda está por debajo del 10% del valor del inmueble, dicho embargo debía ser registrado puesto que la ley establece la perdida de la vigencia del patrimonio.

2- Nos parece más que suficiente presentar ante notario público la certificación de que dicha deuda ya no se encuentra vigente, para que basados en el mismo artículo y sin necesidad de autorización por parte del acreedor hipotecario, se proceda a cancelar el patrimonio de familia sin que sea necesario la intervención del Juez ni de curador, en el evento de que existan menores de edad, puesto que la misma ley establece claramente la pérdida de vigencia de dicho patrimonio”.

Marco Jurídico

Ley 70 de 1931
Ley 9 de 1989
Ley 546 de 1999
Ley 420 de 2004

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Para tal efecto debe tenerse en cuenta que la figura jurídica del Patrimonio de Familia, se instituyó y desarrolló por la ley 70 de 1931. Ella fue retomada por la Constitución Política en la reforma de 1936, (artículo 35). Esta norma se incluyó, después, en el inciso 2º, artículo 42, de la Constitución Política de 1991.

Este patrimonio se define como el acto por medio del cual se afecta el derecho de propiedad, en su atributo de disposición, con el fin de proteger una familia contra la insolvencia o quiebra del jefe o responsable de la misma.

Con posterioridad, la ley mencionada, sufrió algunas variaciones que tuvieron como objeto la constitución del patrimonio de familia sin sujeción a las formalidades impuestas por la ley que la originó. Así, la ley 91 de 1936, las leyes de reforma urbana, entre ellas, la ley 9ª de 1989, la ley 3ª de 1991 y la ley 546 de 1999.

A partir de la vigencia de la ley 861 del 26 de diciembre de 2003, su artículo 1o. dispuso:

“El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2o y parágrafo de la Ley 82 de 1993, se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer.

Artículo 2o. La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1o de esta ley se hará ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble”.

En principio, el artículo 3º de la ley 70 de 1931, determina que el patrimonio de familia no puede constituirse sobre el dominio que esté gravado con hipoteca. Sin embargo, la excepción la fija el decreto 1762 de 2004 que reglamentó la ley 861 de 2003, al prever la embargabilidad del patrimonio de familia constituido por la madre cabeza de familia, por parte de las entidades que hayan otorgado crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, como lo regula la ley 546 de 1999 o la ley marco de financiación de vivienda.

De lo anterior se infiere que si en el folio de matrícula inmobiliaria, figura inscrita una hipoteca, a favor de una entidad que ha otorgado un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, será procedente la inscripción del patrimonio de familia. Como efecto será embargable únicamente por aquella.

La cancelación del patrimonio de familia en el régimen de la ley 861 de 2003

Como está concebida la ley 861 de 2003, para la protección del bien único de las madres cabezas de familia, se creó una modalidad específica de cancelación que le compete al juez de familia mediante providencia, en los siguientes casos:

1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habilitada por la familia o se pruebe que la habrá, circunstancias estas que serán calificadas por el juez.

2. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez para levantar la constitución a solicitud del Ministerio Público o de un tercero perjudicado por dicha constitución.

Sin embargo no deben dejarse de lado, las causales de cancelación del patrimonio de familia previstas, en la ley 70 de 1931. Cuando los beneficiarios llegan a la mayoría de edad y la propietaria del bien inmueble lo pude levantar: En este caso el patrimonio deberá cancelarse por escritura pública en razón a que desaparece la finalidad de la protección establecida por la ley 861 de 2003 y en consecuencia se extinguen sus efectos.

La Honorable Corte constitucional en Sentencia C-560/02 manifestó:

“Una de las formas de protegerla es amparando su patrimonio pues sólo la disponibilidad de los bienes económicos necesarios para la subsistencia puede asegurar el desarrollo integral de sus miembros. Si bien esa protección debería extenderse a los bienes económicos con que cuenta la familia y en cantidad suficiente para el aseguramiento de su subsistencia, prioritariamente ha recaído sobre su vivienda ya que ésta se halla indisolublemente ligada a la calidad de su vida. De allí que se hayan desarrollado instituciones como el patrimonio de familia y la afectación de vivienda familiar.

El patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia. Ese interés es explicable pues la vivienda digna es hoy un derecho constitucional de segunda generación que puede incluso asumir el carácter de fundamental cuando entra en estrecha relación con un derecho de esa naturaleza. Mucho más si de la familia hacen parte hijos menores de edad, los que, por el sólo hecho de serlo, merecen un tratamiento preferente.

Con el patrimonio de familia se protege un inmueble como patrimonio familiar, dándole el carácter de inembargable e indistintamente de que él aparezca registrado a nombre de uno de los cónyuges o compañeros o de ambos. Ello es así porque lo que se pretende es poner a salvo el patrimonio familiar de las pretensiones económicas de terceros....”

Revisada la ley 9 de 1989, por el cual se dictan normas sobre plan de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, encontramos en el artículo 60 lo siguiente:

“En las ventas de viviendas de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capítulo I de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2o, 4o, y 5o, de la Ley 91 de 1936.

El patrimonio de la familia es embargable únicamente por la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda”.

En cuanto al patrimonio de familia, la ley 70 de 1931 en los siguientes artículos lo siguiente:

“ Artículo 1. Autorizase la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia”.

“Artículo 4. El patrimonio de familia puede constituirse a favor:

(...)

b) De una familia compuesta únicamente de marido y mujer”

“Artículo 23. El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien en su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, la enajenación o la cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc”.

Por su parte la ley 546 de 1999 consagra:

“ARTICULO 22. PATRIMONIO DE FAMILIA. Los deudores de créditos de vivienda individual que cumplan con lo previsto en la presente ley podrán constituir, sobre los inmuebles adquiridos, patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 60 de la Ley 9a. de 1989 y 38 de la Ley 3a. de 1991.

Lo previsto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando el crédito de vivienda haya sido otorgado por un valor equivalente como mínimo al cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble. El patrimonio de familia así constituido perderá su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del veinte por ciento (20%) de dicho valor.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, una vez constituido el patrimonio de familia inembargable y mientras que la deuda se encuentre vigente, éste no podrá ser levantado sin la autorización del acreedor hipotecario. Dicha autorización deberá protocolizarse en la escritura pública mediante la cual se solemnice el acto”. (negrilla fuera de texto)

ARTICULO 23. “Para efectos de los derechos notariales y gastos de registro, la constitución del patrimonio de familia de que trata el artículo 22, cuya inembargabilidad se entenderá levantada únicamente a favor del acreedor hipotecario que financió su adquisición, o de quien lo suceda en sus derechos, en todos los casos se considerará como un acto sin cuantía”.

La ley 920 de 2004 en su artículo 1 numeral 14.2 ordinal 5 determina:

“5. En el caso de créditos para adquisición de vivienda otorgados por las Cajas de Compensación Familiar y por las entidades a las que les es aplicable lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, el patrimonio de familia constituido conforme a lo establecido por las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999 y 861 de 2003 será embargable únicamente por la entidad que financió la adquisición, construcción o mejora de la vivienda, o de quien lo suceda en sus derechos”.

Conforme a lo expuesto anteriormente, se debe tener en cuenta que existen dos formas de constituir patrimonio de familia, una obligada y otra voluntaria, de la obligada esta la regulada por la ley 9 de 1988, para las personas que adquieran vivienda de interés social y una especial para madres cabeza de familia según la ley 861 de 2003; en cuanto a la voluntaria es la que tienen todas las personas de constituir patrimonio de familia sobre el inmueble que adquieran para vivienda, así se infiere de la ley 70 de 1931, y por los fundamentos que se expresan en la Sentencia Constitucional antes mencionada.

De otro lado es necesario saber quienes pueden cancelar el patrimonio de familia, en este caso, si observamos la ley 70 de 131 se infiere que lo pude cancelar el propietario del inmueble, bien sea por que va a comprar otro de iguales condiciones o mejor al que tiene, pero con las limitantes que establece la misma ley, de igual manera el dueño de un bien puede seguir conservando a su favor esa limitante para la libre disposición del mismo, por que según la jurisprudencia esta figura jurídica se establece con el fin de proteger la habitación de las persona, así se desprende al decir: “...El patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia...”. la otras personas que lo pueden cancelar son los beneficiarios y la autoridad judicial, reuniendo ciertos requisitos.

Se debe advertir que cuando exista un acreedor hipotecario que haya financió la adquisición, construcción o mejora de la vivienda, y sobre ella se constituyó patrimonio de familia, este no se puede cancelar sin la autorización de dicho acreedor.

Así las cosa, en atención a la inquietud de la consultante, con lo referente a lo presupuestado en el artículo 22 de la ley 546 de 1999, esta oficina considera que esa perdida de vigencia del patrimonio de familia que habla dicha norma es para que el propietario de un bien inmueble adquirido por un crédito hipotecario, pueda cancelar dicho patrimonio sin la autorización del acreedor, como lo exige el inciso tercero de está norma.

Hay que aclarar que la norma en comento ni las demás que regulan la materia, ordenen al propietario a cancelar el patrimonio de familia por haber perdido vigencia, lo que se deduce que lo dejan al arbitrio de éste, por la finalidad que esta figura jurídica representa para la familia como lo dice la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia enunciada anteriormente.


Cordial Saludo




ROBERTO BURGOS CANTOR
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Salida de menores del país. Juridicidad, procedimientos, función y responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro


Bogotá D.C, 28 de junio de 2006







Señor Don
Mauricio Botero Caicedo
Ciudadano y Columnista
Ciudad

Asunto: Su comunicación del 12 de junio de 2006. “Cuando a la burocracia no se le pone límites, se desborda”



Muy apreciado don Mauricio Botero:

Sea lo primero saludarlo y enseguida lamentar que los términos de mi carta lo hayan mortificado.

Sin embargo, yo quiero insistir en el asunto por Usted acotado y mostrar su juridicidad, procedimientos y a qué se limita la función y responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro, a mi cargo.

Usted me propone que “es importante limitarse a los permisos de salida de los menores (…)”

Veamos entonces:



I. Régimen general para la salida de menores del país

El título V del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) dispone en su artículo 337:

“Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país con sus padres o con el padre supérstite o con su representante legal, sin que sea necesario acreditar documento diferente al registro civil de nacimiento en el caso de los padres biológicos o adoptivos, o copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada o registro de defunción de quien faltare, si es el caso.”

La anterior norma regla la salida del país de los menores de la siguiente manera.

A. Una regla general básica, consistente en que todo menor puede obtener su pasaporte.

B. Derivada de esta regla, establece que el menor con su pasaporte podrá salir del país con sus padres, caso en el cual requerirá el Registro Civil de Nacimiento. En esta eventualidad es el mismo requisito para los padres biológicos o para los padres adoptivos.

C. El menor con su pasaporte también podrá salir con su representante legal. Este caso obliga a conjeturar que el representante legal es alguien distinto a los padres. Así, requerirá la providencia que designa a quien acompaña al menor que sale del país como su representante legal.

D. El menor con su pasaporte también podrá salir con su padre adoptivo. A pesar de que la norma se refirió antes a los padres biológicos o adoptivos para exigirles el Registro del Estado Civil de Nacimiento, contempla la hipótesis de que no conste la adopción en dicho registro y autoriza a presentar una copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada.

E. El menor con su pasaporte también podrá salir del país con el padre sobreviviente. En este caso la ley exige la copia del Registro del Estado Civil de Defunción del padre fallecido.

Como se ve, en todos los casos la ley exige para los menores que salen con uno de los sujetos allí previstos que el menor tenga su pasaporte y un documento más que demuestra el vínculo del menor y con quien sale.


El artículo 338 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) establece las normas aplicables para el caso de que un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta de sus representantes legales.

Dicha norma reza:

“Cuando un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales, deberá obtener previamente el permiso de aquél con quien no viaje o el de aquéllos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular.”

La recta interpretación de la norma presupone la hipótesis de un menor que va a salir del país acompañado por uno sólo de sus padres, o con una persona distinta de sus representantes legales. No hay que ahondar mucho en el concepto de representantes legales para concluir que puede ser uno cualquiera de los nominados en el artículo 337 del Código del Menor.

En esta eventualidad se requerirá la obtención de manera previa a la salida de un permiso, así:


A. Si viaja fuera del país con uno de los padres, y sin el otro, el que no viaja concederá el permiso. En este caso el menor presentará su pasaporte y el permiso.

B. Si el menor está confiado a un representante legal y viaja fuera del país sin él. Aquí el representante legal deberá conceder el permiso.

C. En A y B, el permiso concedido por el sujeto correspondiente deberá autenticarse ante Notario


El Código del Menor, en el artículo 339, contempla las situaciones específicas en las cuales quien otorga de plano el permiso para que el menor pueda salir del país es el Defensor de Familia. En esta hipótesis no me detendré.


Conclusión

De acuerdo a lo anterior queda determinado que sólo que en el caso tratado en el aparte dos, es decir si el menor viaja fuera del país con uno de los padres, o cuando está confiado a un representante legal y viaja fuera del país sin él, será necesario tener de manera previa al viaje un permiso cuyo escrito tendrá que ser autenticado ante Notario.



II. Régimen parcial de requisitos para documentos públicos

Desde antes de la vigencia del Código del Menor, el decreto 1024 de 1982, dictado por el Presidente de la República en el ejercicio de sus potestades como suprema autoridad administrativa previó los siguientes aspectos para los documentos públicos:

A. Documentos firmados por funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, no requiere autenticación. (Artículo 1º, decreto 1024 de 1982)

B. Los documentos originales que deban presentarse ante las entidades oficiales no requieren autenticación ni el cumplimiento de formalidad especial, salvo en los casos de autorización por documento privado y los expresamente señalados por la ley. (Artículo 2º, decreto 1024 de 1982)

C. La certificación del ejercicio del cargo de notario, solo se exigirá para los documentos que deban presentarse en el exterior. (Artículo 3º, decreto 1024 de 1982)

Conclusión

El decreto aquí descrito estableció un requisito para aquellos documentos que los colombianos van a presentar en el exterior. Este requisito consiste en que se deberá certificar el empleo del Notario que firma el documento, dentro de su función autenticadora, o por reconocimiento del documento privado ante él, o como quien lo autoriza.

Lo anterior por cuanto al realizarse la diligencia de apostillamiento ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, éste debe tener la certeza de que quien firma es quien ejerce.


III. Facultad de la Superintendencia para certificar el ejercicio del empleo de Notario

El decreto 302 de 2004 dispone en su artículo 18:

“Son funciones de la dirección de gestión notarial:

(…)

18.11. Certificar con su firma el ejercicio del cargo de notario.”

Conclusión

La norma citada atribuyó a la Superintendencia de Notariado y Registro una función que permite el cumplimiento de lo ordenado por el artículo 3º del decreto 1024 de 1982.


III. Primeras respuestas

Con los elementos legales aquí examinados ya es posible responder algunas de las cuestiones planteadas por Usted:


Pregunta 1

“-Si es de tan larga data la necesidad de autenticar la firma de los Notarios ¿Por qué esta medida sólo se está aplicando desde marzo del presente año?”

Las fechas de las normas citadas dicen de manera clara desde cuando se debe certificar el empleo del Notario en aquellos documentos autorizados por éste, y que van a ser presentados en el exterior.

En ningún caso se trata de autenticar la firma de los Notarios. Esa función no corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro.

No es cierto que la exigencia legal se esté aplicando sólo desde marzo de este año. Ella se aplica desde que la ley la exigió. Es probable que Usted tenga esa percepción por los recientes episodios en los cuales se ha impedido que niños colombianos sean sacados de manera fraudulenta del país para ingresar al tráfico internacional de explotación de menores.


Pregunta 2

“-Menciona usted textualmente: “Como se ve el requerimiento de la certificación del ejercicio del cargo de Notario para el permiso de salida de los menores no es para la autoridad colombiana sino para cuando este permiso es exigido por la autoridad extranjera” La pregunta obvia es que esta autenticación es exigida por la autoridad extranjera, ¿por qué el documento lo retienen las autoridades, en Colombia (D.A.S) y no se lo entregan al viajero para que lo presente a la autoridad extranjera?”

Sin duda este es un tema para el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Si Usted quiere comprobar mi preocupación, que es la misma suya, le anexo una copia de la carta que envié al jefe de ese Departamento.


Pregunta 3

“¿Quisiera Usted, señor Superintendente de Notariado y Registro Manuel Guillermo Cuello Baute, explicarme si dicha certificación la exigen todos los países del mundo? ¿Sólo algunos? ¿Ninguno que Usted sepa? Y si lo exigen sólo algunos, ¿por qué las autoridades colombianas lo exigen para cualquiera que sea el destino que uno tenga? La exigencia, de todas formas, no puede ser del documento mismo que se queda en poder de las autoridades colombianas. Entonces, ¿de donde nace dicha exigencia que usted menciona? ¿de tratados internacionales? ¿y en esos tratados se menciona taxativamente la necesidad de autenticar las firmas de los Notarios?


Aunque la Superintendencia ha estado consultando este tema, hasta ahora sabemos que un país de América Central, Costa Rica, exige el permiso tantas veces aquí aludido. Y podrá Usted consultar con el Ministerio de Relaciones exteriores sobre tratados internacionales en relación con esta materia.


Pregunta 4

“Las relaciones internacionales parten del principio de reciprocidad. ¿Me imagino que las autoridades en Colombia les exigen a los menores extranjeros autorización de salida de su país, firmado por un notario, y a su vez esa firma autenticada por la respectiva Superintendencia de Notariado y Registro del país de donde provienen?

En cuanto al principio de reciprocidad como guía de las relaciones internacionales y sus expresiones jurídicas es innegable su aserto sólo que un pronunciamiento sobre ello es competencia del ente rector, el Ministerio del ramo. Sin embargo, fíjese Usted cómo hay países que exigen a los colombianos visa para ingresar y Colombia no se las exige a sus nacionales. Ello apenas quiere decir que cada principio jurídico es un ideal y tiene manifestaciones concretas en la ley o en las prácticas internacionales.


Un aspecto más

Debe precisarse una vez establecidas las exigencias de la ley que la función notarial es rogada. Cada usuario solicita el servicio y expresa su necesidad. De igual manera muchos usuarios acuden a la Superintendencia de Notariado y Registro para certificar en su acto el empleo del Notario ante quien se realizó. De esta manera no es la Superintendencia de Notariado y Registro quien exige sino es el usuario quien pide. ¿Porqué dudar de la buena fe y la exactitud del usuario?


Su última pregunta

“Quisiera hacerle una pregunta final: ¿No había la Ley Anti- Trámites eliminado las autenticaciones?”


Ya quedó dicho como el decreto 1024 de 1982 dispuso lo establecido en los puntos A y B del aparte II. (Régimen parcial de requisitos para documentos públicos)

También la ley 962 de 2005, mediante la cual se dictaron disposiciones para racionalizar los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, señaló en su artículo 24: “Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dichas firmas se presumirán que son de la persona respecto de la cual se afirma corresponden. (…)”

La anterior norma tiene un carácter general y ello hace que se prefiera a la norma especial establecida en el Código del Menor para una situación determinada. Así se aplica el conocido principio de interpretación que preceptúa que entre la norma general y la norma especial, se preferirá la especial. (La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Ley 157 de 1887)

Esta interpretación tiene plena legitimidad al ponerla en concordancia con otro inciso del artículo 24 de la 962 de 2005, ya citado, que dispone: “(…) los documentos que implican transacción, desistimiento, y en general disposición de derechos, deberán presentarse y aportarse a los procesos y trámites de acuerdo con las normas especiales aplicables (…)”

Sin otro particular, reciba don Mauricio Botero Caicedo, mis sentimientos de especial consideración.




Manuel Guillermo Cuello Baute
Superintendente de Notariado y Registro

Salida de menores del país (DAS)

DGN-167
Bogotá D.C., 16 de mayo de 2006




Señor Doctor
Andrés Mauricio Peñate Giraldo
Director
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS
Ciudad


Asunto: Salida de menores del país


Muy apreciado Director:

La Superintendencia de Notariado y Registro, por disposición del artículo 3º del decreto 1024 de 1982 “Por el cual se dictan unas disposiciones sobre requisitos de documentos”[1], debe certificar el ejercicio del empleo de Notario, en aquellos documentos autorizados por ellos y que van a ser utilizados fuera del país.

El ejercicio de esta función ha generado una relevante responsabilidad en el caso de los permisos concedidos por los padres para que sus hijos menores salgan del país y cuyas firmas son autenticadas ante el Notario o proceden al reconocimiento del documento privado. Y además piden la certificación del ejercicio del empleo del Notario que autorizó el permiso, siempre y cuando en el país al cual viaja el menor exijan como requisito de entrada, o para otro menester, la exigencia del permiso.

Lo anterior ha llevado a la adopción de un procedimiento seguro, así:

Se certifica el empleo de Notario, en un término que no supere el día siguiente al de la solicitud; si el funcionario de la Superintendencia tiene alguna duda envía por fax, al Notario que firma, el documento en cuestión; las señas más importantes del menor y de la persona que realiza la diligencia quedan registradas en un programa electrónico junto con la fotografía y la huella del peticionario; se realiza cada mes un informe estadístico sobre el comportamiento de estas certificaciones.

El análisis de las estadísticas ha permitido inferir que ha disminuido el número de tramitadores que realizan estas diligencias; y también que los menores residentes en Bogotá D.C. hacen sus diligencias en otros Departamentos.

En lo que tiene que ver con una red de colaboración interdisciplinaria, la Directora de Gestión Notarial de esta Superintendencia se ha reunido con la doctora Marisol Ramos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los doctores Orlando Cuadros y Luz Marina Cuervo del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con los cuales compartió experiencias y les explicó los procedimientos ya descritos.

La Superintendencia quiere insistir en que el permiso de salida del menor, autenticado por el Notario, es una exigencia ineludible para todos los menores por mandato del Código del Menor.

Éste permiso deberá llevar, además, la certificación del ejercicio del empleo de Notario por parte de esta Superintendencia, cuando dicho documento vaya a ser utilizado en el exterior, bien por exigencia del país de destino, o bien para alguna otra diligencia que se requiera.

La Superintendencia de Notariado y Registro, con los nuevos procedimientos para cumplir su función con seguridad, quiere que los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que atienden en los aeropuertos puedan ingresar, por medio de la página Web de esta entidad, con una clave, y consulten la información de las certificaciones.

En este sentido sería de mucha utilidad, y si Usted lo tiene a bien, señor Director, que se instruya a los funcionarios del Departamento Administrativo a su digno cargo, en el sentido de que para la salida de menores, del país, siempre se debe exigir el permiso concedido por los padres o sus representantes legales. Debe observarse que si dicho permiso va a ser utilizado en el extranjero, además de la autenticación del Notario, debe tener también, la certificación del ejercicio del empleo del Notario dada por la Superintendencia de Notariado y Registro.

Usted compartirá conmigo que todas aquellas medidas que se tomen, dentro de una sana racionalidad, para proteger a los menores colombianos, son deseables y garantizan los derechos de nuestros menores.


Con sentimientos de consideración,





Manuel Guillermo Cuello Baute
Superintendente de Notariado y Registro

[1] “Artículo 3º—La certificación del ejercicio del cargo de notario, solo se exigirá para los documentos que deban presentarse en el exterior.”

viernes, junio 16, 2006

Consulta sobre Agencia Oficiosa

Consulta No. OAJC – 1168 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señora doctora
Edy Forero Mayorga
Diagonal 11 sur Nº 60-35 Of. 101
Bogotá DC.


Asunto: Consulta sobre Agencia Oficiosa
ER 1463.

Fecha: Mayo 31 de 2006

La doctora Edy Forero Mayorga, haciendo uso del derecho constitucional de petición solicita a esta Oficina Asesora Jurídica concepto sobre los siguientes temas:

1. Cuando un notario de la república autoriza y otorga una escritura pública en su despacho, con la figura de agencia oficiosa (en su calidad de vendedor) que requisitos y trámites puntuales se deben llevar a cabo por parte del notario por parte del comprador y vendedor.

2. La ratificación de este acto de debe hacer ante el señor notario o ante el señor registrador, en que tiempo y cuales son las condiciones o requisitos. En caso de que no exista dicha ratificación a la luz del derecho como el la situación de la escritura pública.

3. ¿El señor registrador de instrumentos públicos, está obligado a registrar el instrumento público sin la ratificación? ¿Es procedente?

4. ¿El señor notario puede o esta facultado a entregar copias de este instrumento al usuario para su registro sin la debida ratificación del acto?


Marco jurídico

Decreto ley 1250 de 1970
Código Civil Colombiano


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica.


La llamada agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, es un cuasicontrato por el cual se administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos.


Todos los derechos de una persona pueden ser agenciados oficiosamente por otra, así los patrimoniales como los extrapatrimoniales, ya sea mediante negocios jurídicos o mediante simples actos materiales.


Tratándose de las obligaciones del agente oficioso, estas son las mismas que el artículo 2305 del Código Civil, prescribe para el mandato.


De tal manera que por medio de la agencia oficiosa, se pueden efectuar negocios dispositivos o de disposición sobre bienes inmuebles, que a su vez pueden versar sobre contratos de enajenación, o contratos declarativos sobre un derecho preexistente, los que obviamente se perfeccionan mediante el otorgamiento de escritura pública.


Conclusión.


Con relación al primer interrogante, La Corte Suprema de Justicia, señaló que “de conformidad con el artículo 2304 del CC., cuatro son los requisitos necesarios para la agencia oficiosa; la administración de negocios ajenos, la falta de mandato para la gestión, la intención de obligarse para con el tercero, a quien se le administra bienes, y la posibilidad de obligarlo en determinados casos: (Sent. 15 de octubre de 1941)


Respecto de la ratificación se debe tener en cuenta, que esta se lleva a cabo ante el notario, con escritura pública que éste autorizará con fundamento en los parámetros fijados en el estatuto notarial para tal fin, dentro de los cuales se destaca la comparecencia necesaria de quien ratifica, posteriormente se llevará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para su registro correspondiente



De lo anterior se desprende que el Registrador de Instrumentos Públicos procede a realizar el registro de la escritura que ratifica la venta, dicho registro se realizará teniendo en cuenta que ya esta registrada la escritura inicial, por medio de la cual se actuó con fundamento en la agencia oficiosa y que esta es la que se va a ratificar.


El notario no tendrá impedimento para entregar copias de la escritura inicial por cuanto esta debe necesariamente ser registrada por los interesados, para posteriormente registras la que ratifica tal actuación.



Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica



Proyectó: HERB
Revisó: CGD
Fecha: 1-06-2006

Correción folio de matrícula inmobiliaria

Bogotá, D.C., Junio 2 de 2006
O.A.J. 1202

Señor Doctor
Jorge Enrique Palencia Quintero
Calle 8ª No. 4-44 Segundo Piso. Costado Sur
Santa Rosa de Viterbo – Boyacá

Asunto. Inscripciones CR-005
Correción folio de matrícula inmobiliaria

Apreciado señor Torres:

De conformidad con el artículo 35 del decreto ley 1250 de 1970, o estatuto registral, “los errores en que se haya incurrido al realizar una inscripción, se corregirán subrayando y encerrando entre paréntesis las palabras, frases o cifras que deban suprimirse o insertando en el sitio pertinente y entre líneas las que deban agregarse y salvando al final lo corregido, reproduciéndolo entre comillas e indicando si vale o no vale lo suprimido o agregado. Podrá hacerse la corrección enmendando lo escrito o borrándolo y sustituyéndolo y así se indicará en la salvedad que se haga. Las salvedades serán firmadas por el Registrador o su delegado. Sin dichos requisitos no valdrán las correcciones y se tendrán por verdaderas las expresiones originales.”

Del texto anterior se infiere que el registrador procederá a corregir las anotaciones de los folios de matrícula inmobiliaria, cuando en esta haya incurrido en error, más no cuando el error está contenido en el documento que registra, ello por cuanto los asientos registrales gozan de una presunción de veracidad mientras no se demuestre lo contrario y tendrán plena vigencia en tanto, no se aclaren u obre la cancelación de los mismos.

Por consiguiente para subsanar los errores que ostentan las escrituras públicas, debe mediar escritura aclaratoria, como lo prevé el artículo 102 y ss del decreto ley 960 de 1970.

En consecuencia le asiste razón al Registrador de Instrumentos Públicos, al no acceder a la corrección solicitada, por cuanto el supuesto error se encuentra consignado en la escritura pública No. 69 del 2 de marzo de 1982 de la Notaría Unica del Círculo de Santa Rosa de Viterbo.

Atento Saludo,


Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica


Proyectó: Ares/
Junio 2 de 2006

Revisó: JCDC

De la accesión ---aluvión--

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 1108


Para: Hermana Cecilia Naranjo RSCJ
Representante legal de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
Calle 62 N.º 17 – 26
Bogota

Asunto: De la accesión ---aluvión--
Código – CR 003

Fecha: 1º de junio de 2006


En atención a su comunicación, mediante la cual consulta cómo opera la accesión como modo de adquirir el dominio de los bienes inmuebles, en lo que respecta a su formalización o declaración de tal acto y la manera como se inscribe en el folio de matrícula inmobiliaria, le manifiesto:

Marco jurídico

Código Civil artículos 719, 720 y 765.

Decreto 1250 de 1970, Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos, artículos 6º, 72 y s.s.

Decreto ley 960 de 1970, Estatuto del Notariado, artículo 31, y el Decreto reglamentario 2148 de 1983, artículo 49.

Decreto 1711 de 1984, normas sobre interrelación de registro – catastro, artículos 5º y 11.

Decreto 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente: artículo 83 y concordantes.

Consideraciones generales

Sobre este particular, mediante consulta No. O.A.J. 542 del 19 de septiembre de 2005, esta Oficina se pronunció en el siguiente sentido:

“De los artículos 719 y 720 del Código Civil se deduce, que el aluvión se da cuando se aumenta la ribera de un río por razón del lento e imperceptible retiro de las aguas, siempre que ese retiro sea completo y definitivo, lo cual significa que es un hecho u obra de la naturaleza, por lo tanto, no puede haber intervención del hombre para lograr el aumento de la ribera. De acuerdo a la legislación colombiana, la accesión es un modo originario de adquirir el dominio, esto es, que basta que se dé el fenómeno natural del acrecentamiento para que la porción de tierra, ingrese al patrimonio de los riberanos, salvo que las áreas dejadas por el secamiento, por ejemplo, pertenezcan al Estado.

Pasando al tema del Registro de Instrumentos Públicos y los requisitos de inscripción de un acto determinado, tenemos que cualquier aumento de la cabida o área de un predio, requiere del dictamen de la autoridad competente, es decir, que para determinar tal situación, la manifestación de voluntad con ese fin que quiera plasmarse en una escritura pública debe estar respaldada de un soporte técnico de autoridad pública especializada, o de experto particular reconocido por ésta.

En efecto, de acuerdo al decreto 1250 de 1970, la única entidad facultada legalmente para determinar y certificar la situación física de los inmuebles y las modificaciones que se surtan con este aspecto es el catastro. Esta descripción incluye el aspecto físico, su valor económico y su situación jurídica (artículo 72, decreto 1250 de 1970).

Determina el artículo 73 del decreto 1250 de 1970, que “[l]os aspectos físicos comprenderán la descripción general del predio y la zona aledaña, con empleo de coordenadas cartográficas y topográficas referidas a la red nacional; el área total, con expresión de los linderos en unidades métricas decimales, (..). acompañado todo del correspondiente plano” (negrillas fuera de texto).

Lo anterior significa, que cualquier inclusión, aclaración o modificación del área de un terreno, debe estar respaldado o emitido por la autoridad competente. (Catastro, Planeación Municipal, el IGAC, etc.)

El decreto 1711 de 1984, es otro de los fundamentos de esta exigencia, por cuanto su artículo 5º, señala que: “[e]n caso de que los linderos descritos en la escritura no coincidan con los del certificado catastral, el registrador de instrumentos públicos no la inscribirá”.

Con el anterior elemento técnico se tendría resuelto el área exacta que produjo el acrecentamiento de la propiedad por el lento e imperceptible retiro de las aguas de una ribera. Y con ello se resuelve también la reiterada exigencia hecha en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia acerca de la necesidad de que esté definida la situación de los colindantes y de los linderos para poder trazar las líneas rectas hasta el agua que suponen el establecimiento de las medidas.

Sin embargo considera esta Oficina Asesora que intervienen otros elementos que deben ser precisados para que se produzca el modo de adquisición por accesión. Entre ellos y fundamental es que el retiro de las aguas sea permanente. Esta es materia de un perito en hidrología o en cuerpos de aguas, quien podrá certificarlo. También, los aspectos referidos al dominio público y sus definiciones o posibles desarrollos en los planes de ordenamiento territorial.

La convergencia de los diversos aspectos que intervienen en la configuración del modo parecen indicar la necesidad de que su declaración se haga con intervención judicial mediante uno de los procedimientos aptos para clarificar la propiedad.”

En este orden de ideas, en cuanto a sus interrogantes se refiere, tenemos:

Al primero. El documento es una sentencia

Al segundo. Como quiera que con el fenómeno de la accesión por aluvión se aumenta el área de un predio existente, de ello deberá tomarse nota en el folio de matrícula inmobiliaria en la casilla de descripción del inmueble, con base en la inscripción de la sentencia que así lo declare.

Al tercero. Por regla general, ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquel. (Art., 44 decreto ley 1250 de 1970). Lo que significa que en tanto no se inscriba el título que reconozca la accesión como modo de adquirir, el inmueble que acrece con base en este hecho natural, exhibirá el área inicial.

Con sentimientos de consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina asesora jurídica


Proyectó. Ares
Junio 2 de 2006
Reviso. JCDC

Inscripciones

Consulta No. 843 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor Doctor
Luis Orlando Muñoz Ospina
Registrador de Instrumentos Públicos
Centro Comercial Edificio Bancafe Local 33
Manizales - Caldas

Asunto: Inscripciones . CR-005
Consulta embargo en proceso de extinción de dominio.

Fecha: 26 de mayo de 2006

Apreciado Registrador:

Requiere se le informe si es procedente la inscripción de las providencias de primera y segunda instancia por las cuales se decreta la extinción de dominio por el delito de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de acuerdo a lo consagrado en la ley 793 de 2002, estando los predios sobre los cuales recae dicha extinción, embargados en proceso por concierto para delinquir decretado por la Fiscalñía General de la Nación (Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del dominio y contra el lavado de activos, sin que el embargo sea levantado previamente, ni autorizado su registro?


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica.

Acorde con el principio de legitimación, los asientos registrales gozan de una presunción de veracidad mientras no se demuestre lo contrario y tendrán plena vigencia en tanto, no obre la cancelación de los mismos, como lo dispone el artículo 40 del decreto ley 1250 de 1970.

Como quiera que las cancelaciones no operan de oficio, por parte de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, las medidas de embargo figurarán en el estado en que se encuentran hasta que se presente la orden judicial de cancelación, trámite que le corresponde, adelantar, a quien está interesado en el registro de la sentencia de extinción de dominio.

Atendiendo lo anterior, en el caso planteado no es procedente la inscripción de la transferencia de dominio por cuanto los inmuebles se encuentran fuera del comercio, con ocasión de la vigencia de los embargos.

De esta consulta se enviará copia al Grupo Interno de Gestión del Conocimiento para lo de su competencia.



Atento Saludo,


Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Ares/
Mayo 26 de 2006
Revisó. JCDC

Inscripciones

Consulta No. 1149 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señora Doctora
María Lillybeth Barbosa García
Registradora Seccional de Mompos
Calle 18 No. 2 B 13
Mompos - Bolivar

Asunto: Inscripciones CR-005
Modificación de área.

Fecha: 1º de Junio de 2006


Apreciada Registradora:


En su escrito consulta cual es el alcance de una resolución de autoridad catastral, que aumenta o disminuye el área de un predio y si para efectuar la actualización del área deben o no concurrir los anteriores propietarios o el actual únicamente.

Marco Jurídico.

Artículo 72 y ss del decreto ley 1250 de 1970, decreto 1711 de 1984, resolución Nº 2555 de 1988 del Instituto Geográfico "AGUSTIN CODAZZI" , ley 14 de 1983 y el Decreto 3496 de 1983.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica.

Es de señalar que en nuestra legislación inmobiliaria, la única entidad facultada legalmente para determinar y certificar acerca de la situación física de los inmuebles y las modificaciones que se surtan en relación con este aspecto es el Catastro, así lo consagran los artículos 72, 73, 76 y 77 del decreto ley 1250 de 1970.

Lo anterior partiendo de que se define el Catastro como el inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica.

Los aspectos físicos comprenden la descripción general del predio, entre ellos el área total, lo que significa que cualquier aumento o disminución de la misma, debe ser avalada por las entidades catastrales mediante certificación expedida para tal fin.

En consecuencia, atendiendo el principio de legalidad los registradores de instrumentos públicos inscribirán actos que modifiquen el aspecto físico de los inmuebles descritos en los folios de matrícula inmobiliaria, siempre que esté avalado por acto administrativo de catastro.

Para tal efecto debe mediar escritura pública por medio del cual el actual titular del derecho, actualice el área de su inmueble acorde con la certificación catastral.


De esta consulta se enviará copia al Grupo Interno de Gestión del Conocimiento para lo de su competencia.



Atento Saludo,




Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica



Proyectó: ares/
1º de Junio de 2006

Revisó: JCDC

Sucesiones

Consulta No.1237 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señora Doctora
María del Socorro Bejarano Wallens
Avenida 15 No. 118-75 Oficina 301
Bogotá

Asunto: Sucesiones CN-001.

Fecha: 30 de mayo de 2006

Apreciada doctora María del Socorro:


Relata en su escrito los siguientes hechos:

1°. De conformidad con la anotación N°. 1 del Certificado de Tradición y Libertad N°. SON - 280058 que adjunto, el señor Lázaro Cobos mediante la escritura pública 4167 del 15 - 09 - 1947 de la Notaría Cuarta de Bogotá, le vendió a la señora ENCARNACIÓN ESTER COBOS DE FORERO el derecho de propiedad sobre el inmueble descrito en tal escritura y en el citado certificado de tradición y libertad.

2°. A la anotación N°. 2 del mismo mencionado Certificado de Tradición y Libertad, aparece que la señora ENCARNACIÓN ESTER COBOS DE FORERO (propietaria del citado inmueble), le vendió al señor FLORENTINO ALARCÓN los derechos y acciones (se entiende que sobre el mismo predio) mediante la escritura pública N°. 3214 del 04-09 de 1975 de la Notaría Segunda de Bogotá. Sin embargo, analizando el texto de esta escritura pública, aparece textualmente: "Que por medio de la presente escritura transfiere a título de venta real y enajenación perpetua a favor del señor FLORENTINO ALARCÓN, todos los derechos y acciones que tiene y le corresponden en la sucesión de su finado esposo el señor ELIAS FORERO CHOLO, fallecido en esta ciudad de Bogotá, en el año de mil novecientos cincuenta y nueve (1959), en su calidad de cónyuge sobreviviente y a cualquier otro título, derechos y acciones vinculados sobre un lote de terreno situado en ..."


Hoja No. 2.- Consulta No.1237 ante la Oficina Asesora Jurídica


3°. Posteriormente y tal y como aparece a las anotaciones números 3, 4, 6 y 13 del citado Certificado de Tradición y Libertad, se transfirieron los derechos y acciones sobre el citado predio, haciendo la precisión que a la anotación N°. 13 aparece con el derecho de propiedad mi mandante CARLOS FELIPE MARTÍNEZ PALOMO, lo cual evidencia que al aparecer a su nombre el Derecho real de propiedad, no sería necesario adelantar la sucesión, pues ya tendría el derecho de propiedad, como se colige al citado certificado de Tradición, al aparecer allí la x de propietario.

4°. En consideración -en mi modesto criterio- a que la última persona que aparece al mentado Certificado de Tradición y Libertad con el derecho real de propiedad fue la señora ENCARNACIÓN ESTER COBOS DE FORERO, presenté ante la Notaría 39 de Bogotá D. C. la solicitud de trámite de la sucesión de la señora ENCARNACIÓN ESTER COBOS DE FORERO, y esta Notaría mediante escrito que adjunto, me manifiesta que debo adelantar la sucesión del señor ELIAS FORERO CHOLO, criterio muy respetable pero que no comparto, habida cuenta que al susodicho certificado de tradición y libertad éste señor no aparece con derecho alguno sobre tal inmueble.

5°. Al texto de la escritura que he transcrito al hecho segundo anterior, aparece de manera por demás clara y precisa que la propietaria ENCARNACIÓN ESTER COBOS DE FORERO vendió todos los derechos y acciones que tiene y le corresponden en la sucesión de su finado esposo..., lo que a mi juicio equivale a decir, que vendió el derecho de propiedad que tenía sobre el citado inmueble y además vendió también los derechos y acciones que le corresponden en la sucesión de su finado esposo, y por consiguiente la Oficina de Instrumentos Públicos se equivocó en el respectivo registro, y en vez de haber colocado la transferencia del respectivo derecho de propiedad que tenía y que vendió la citada ENCARNACIÓN, registraron solamente los derechos y acciones, situación que a llevado a la confusión en la transferencia de tal derecho.

Objeto de la Consulta.

a) En cabeza de qué persona está radicada la propiedad del inmueble
b) Si mi cliente señor CARLOS FELIPE MARTÍNEZ PALOMO (que aparece con la propiedad a su nombre a la anotación N°. 13 del Certificado de Tradición y Libertad adjunto), necesita o no adelantar trámite sucesoral alguno y en caso afirmativo la sucesión de quién o quiénes.
Hoja No. 3.- Consulta No.1237 ante la Oficina Asesora Jurídica

Consideraciones de la oficina Asesora Jurídica.

TRANSFERENCIA DE DERECHO INCOMPLETO O SIN ANTECEDENTE PROPIO:

1. DERECHOS HERENCIALES O DERECHOS Y ACCIONES EN SUCESIÓN: Se conoce también con el nombre de derechos hereditarios. Su enajenación es la que hace el heredero antes de producirse la partición judicial de los bienes del cau­sante.

Dentro de estos derechos se entienden comprendidos los derechos de ganan­ciales que puede también enajenar el cónyuge supérstite antes de hacerse la parti­ción de la herencia.

La venta de estos derechos y acciones no es venta de inmueble. Si se radica en un determinado bien raíz es con el fin de facilitar su inscripción en el folio de matrícula respectivo para efectos de publicidad ante terceros.

"La venta de derechos y acciones en una sucesión no tiene la eficacia suficiente para trasmitir al comprador los bienes indentificados como cuerpo cierto que se determinen en la escritura de venta, porque esta determinación sólo se puede en la partición". (Casación, septiembre 17 de 1958).

El derecho de herencia es un derecho real sobre una universalidad de bienes con la expectativa de concretarse, mediante la partición, en el dominio de uno o más bienes que constituyen la comunidad universal llamada herencia. Así lo reconoce la jurisprudencia, en desarrollo de principios legales. Cedido ese derecho, al cesionario le tocan los mismos derechos y obligaciones que el cedente. Si aquél, arreglo al artículo 1377 del C. C., interviene en la partición, en su favor se forma hijuela correspondiente al derecho hereditario que adquirió.


Atendiendo los anteriores postulados, y vista la fotocopia del folio de matrícula inmobiliaria 50N-280058, se infiere de su contenido que la titular del derecho de domino es la señora Encarnación Esther de Forero.

Sin embargo acorde con la anotación 02 del folio referido, en consonancia con la escritura pública No.3214 del 4 de septiembre de 1975, se observa que la titular del derecho de domino, enajenó a título de venta los derechos y acciones que le pudiesen corresponder en la sucesión de su esposo Elías Forero Cholo, autorizando al comprador para que se hiciera parte en el juicio de sucesión para que se le adjudicara los derechos que le correspondieran en la sociedad conyugal.

Así las cosas, la señora Encarnación, tan solo transfirió el 50% del inmueble, como derechos y acciones, que sería lo que le correspondería en la sucesión de su cónyuge, Señor Cholo, ante la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Ello con base en la manifestación de voluntad expresada dentro del texto escriturario, con respecto a la venta de derechos y acciones.

De tal manera que debe adelantarse una sucesión conjunta, de los cónyuges, para que allí de conformidad con la respectiva liquidación de sociedad conyugal, con intervención de los herederos forzosos y del cesionario, se establezca cual es la porción de la enajenación de derechos y acciones le corresponde a quien en esta circunstancia adquirió.

De esta consulta se remitirá copia al Grupo interno de Trabajo de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia.

Atento saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó. Ares.
Mayo 30 de 2006
Revisó.JCDC.

Limitaciones y afectaciones

Bogotá, D.C., Junio 13 de 2006
O.A.J. 065

Señora doctora
Martha Elizabeth Moreno Lopez
Representante Legal Suplente
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. “FINDETER”
Calle 103 No. 21-20
Ciudad


Asunto: Limitaciones y afectaciones CR-001.
Constitución patrimonio de familia en vivienda de interés social usada así como en declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.


Apreciada doctora Moreno:

Relata, que se han venido presentado inconvenientes en algunas Notarías y Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, por cuanto dichas entidades no aceptan como válida constitución de patrimonio de familia inembargable sobre inmuebles usados, pese a que el Ministerio que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial emitió un concepto jurídico, mediante oficio No. 1200-13-91667, trascrito en los siguientes términos:

“...el patrimonio de familia se constituye por mandato legal sobre un inmueble de una familia siempre que sea único sin importar si éste es nuevo o usado pues la norma no distingue, también se puede concluir que es viable la constitución del patrimonio de familia sobre la construcción, mejora o subdivisión de vivienda, pues de no ser así, no tiene sentido que el legislador se hubiese ocupado de este tema en el artículo 38 de la Ley 3a de 1991, al indicar cuando es embargable el patrimonio de familia por la entidades que valga la redundancia financian la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda.” ...el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-560 de 2002, donde manifestó:

"... el patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado ´
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tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia." “Por las razones esbozadas, considera esta oficina que siempre que se trate de, vivienda de interés social habrá de constituirse el patrimonio de familia inembargable, a favor de la familia dentro de las previsiones de la Ley 495 de 1999”

Al respecto, efectivamente, el artículo 60 de la ley 9ª de 1989, ni la normatividad existente, diferencia entre vivienda usada o nueva para que esta ostente la calidad de vivienda de interés social, en consecuencia el concepto aludido, en cuanto a este ítem se refiere se comparte totalmente.

En su defecto, el mencionado artículo 60, instituye que en las ventas de vivienda de interés social, los compradores deberán constituir sobre lo que compran patrimonio de familia no embargable, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2º, 4º y 5º de la ley 91 de 1936. (negrilla fuera del texto)

En consecuencia, el patrimonio de familia así constituido queda sometido al régimen que se determina en el capítulo 2º de la ley 70 de 1931, es decir, entre otros aspectos, no es embargable y no puede ser hipotecado, con las siguientes excepciones:

a) Los inmuebles que sean objeto de patrimonio pueden gravarse con hipoteca a favor del vendedor para garantizar el pago del precio o de la parte que el comprador quede a deber, y
b) El vendedor puede obtener el embargo y el remate de tales inmuebles en las acciones que promueva para el pago de dicho precio o parte del que se le deba y ejercitar las acciones que como tal le competen.

Los patrimonios que autorizaba la ley 91 de 1936 se constituían por el registro de la escritura de compraventa del inmueble.

A su vez el decreto No. 975 de 2004, por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas, define que el Subsidio Familiar de Vivienda como el aporte
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estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitución por parte de éste, que constituye un complemento de su ahorro, para facilitarle la adquisición, construcción o mejoramiento de una solución de vivienda de interés social.

Y como construcción en sitio propio, el proceso por el cual el beneficiario del subsidio accede a una vivienda de interés social mediante la edificación de la misma en un sitio de su propiedad que puede ser un lote, una terraza o una cubierta de losa. En caso de lote de terreno, éste debe estar ubicado en un desarrollo legal o legalizado, y su título de propiedad inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a nombre de uno cualquiera de los miembros del hogar postulante.

De la normatividad esbozada, se colige que el patrimonio de familia inembargable, al que se refiere la ley 9ª de 1989, procede sólo en los casos de adquisición y su constitución se efectúa en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione, advirtiéndose que el decreto 975 de 2004, no hace alusión a la constitución del patrimonio tratándose de declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.

Ahora bien, el artículo 38 de la ley 3ª de 1991, establece que el patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la adquisición, la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda, entendiéndose como financiación el préstamo de dinero otorgado para tal fin, avalado mediante hipoteca, de donde se infiere que el patrimonio de familia constituido en vivienda de interés social, puede ser hipotecado, en el mismo acto de compra, o en acto posterior, siempre y cuando el mutuo sea destinado para los fines previsto en el artículo citado, por consiguiente será embargable únicamente por la entidad crediticia.

El anterior postulado, lo que permite es el gravamen hipotecario y el consecuente embargo de un inmueble limitado por patrimonio de familia, siendo esta circunstancia la excepción, al régimen general del patrimonio, contenido en el título II de la ley 70 de 1931, artículos 21 y 22, al que remite la ley 91 de 1936, en el sentido de estipular que:


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· El patrimonio de familia no es embargable, ni aún en caso de quiebra del beneficiario y
· El patrimonio de familia no puede ser hipotecado.

De esta manera se concluye, que el artículo 38 ibídem, no es norma que imponga o permita la constitución de patrimonio de familia en las escrituras de hipoteca que avalen créditos para mejorar, construir o subdividir un inmueble, igual acontece en las escrituras contentivas de declaraciones de construcción, mejora o subdivisión de vivienda efectuada con subsidio familiar de vivienda de interés social, lo que si permite, se reitera, es que un patrimonio de familia en vivienda de interés social, se grave y se embargue.

En consecuencia, los Notarios no autorizan y los Registradores de Instrumentos Públicos no inscriben escrituras de hipoteca o de declaración de construcción, de mejoras o subdivisión de vivienda con subsidio familiar de vivienda de interés social, cuando en estas se constituye patrimonio de familia, como quiera que el sentido del artículo 60 de la ley 9ª de 1989 es claro, al estipular que el patrimonio de familia se constituye en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona por ende, con su actuar no desatienden el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

No obstante resultado de la ley de racionalización de trámites, 962 de 2005, se encuentra en curso el proyecto de un decreto reglamentario del artículo 37, en el cual se establece un procedimiento rápido, sin la limitante contenida en el artículo 60 de la ley 9ª de 1989, para la constitución del patrimonio de familia por vía notarial.

Atento Saludo,


Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica


Proyectó: Ares/
Junio 13 de 2006
Revisó: Cgd


Limitaciones y afectaciones

Bogotá, D.C., Junio 13 de 2006
O.A.J. 4535

Señor doctor
David Buitrago Caicedo
Director del Sistema Habitacional Encargado de las Funciones del Despacho de Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Calle 37 No. 8-40
Ciudad


Asunto: Limitaciones y afectaciones CR-001.
Constitución patrimonio de familia en declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.


Apreciado doctor Buitrago:

Relata, que la Unión temporal de Cajas de Compensación Familiar CAVIS UT, le ha informado a esa Dirección que muchas notarías del país no están constituyendo patrimonio de familia inembargable sobre construcción, mejoras o subdivisión de vivienda de interés social, no obstante que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial emitió un concepto jurídico, mediante oficio No. 1200-13-91667, en los siguientes términos:

“En atención al asunto de la referencia, le comunico que esta oficina tuvo conocimiento de la solicitud realizada por el Sr. Luis Alfonso Vargas Blandón y por tanto a continuación se proveen los instrumentos jurídicos necesario para que por su intermedio se emita respuesta al peticionario así:
En relación con la constitución del patrimonio de familia, el articulo 1° de la Ley 495 de 1999, expresa que:
“El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con


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hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes:
Ahora, el artículo 60 de la Ley 9a de 1989, preceptúa:

"En las ventas de viviendas de interés social que hagan las entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capitulo 1º de la Ley 70 de 1931 , sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el en el acto de compra por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley 91 de 1936”

Igualmente, el artículo 38 de la Ley 3a de 1991 señala: "El patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda. "

Analizadas las normas transcritas, se tiene que el patrimonio de familia se constituye por mandato legal sobre un inmueble de una familia siempre que sea único sin importar si éste es nuevo o usado pues la norma no distingue, también se puede concluir que es viable la constitución del patrimonio de familia sobre la construcción, mejora o subdivisión de vivienda, pues de no ser así, no tiene sentido que el legislador se hubiese ocupado de este tema en el artículo 38 de la Ley 3a de 1991, al indicar cuando es embargable el patrimonio de familia por la entidades que valga la redundancia financian la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda.

Por último y aún más que el alcance de la norma es preciso señalar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-560 de 2002, donde manifestó;

"... el patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia." Agregó la Corte que el derecho a la vivienda digna, a cuya protección atiende la institución del patrimonio de familia, tiene particular relevancia en presencia de "... hijos menores de edad, los que, por el sólo hecho de serlo, merecen un tratamiento preferente."


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Por las razones esbozadas, considera esta oficina que siempre que se trate de, vivienda de interés social habrá de constituirse el patrimonio de familia inembargable, a favor de la familia dentro de las previsiones de la Ley 495 de 1999”

Al respecto, efectivamente, el artículo 60 de la ley 9ª de 1989 establece que en las ventas de vivienda de interés social, los compradores deberán constituir sobre lo que compran patrimonio de familia no embargable, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2º, 4º y 5º de la ley 91 de 1936. (negrilla fuera del texto)

En consecuencia, el patrimonio de familia así constituido queda sometido al régimen que se determina en el capítulo 2º de la ley 70 de 1931, es decir, entre otros aspectos, no es embargable y no puede ser hipotecado, con las siguientes excepciones:

a) Los inmuebles que sean objeto de patrimonio pueden gravarse con hipoteca a favor del vendedor para garantizar el pago del precio o de la parte que el comprador quede a deber, y
b) El vendedor puede obtener el embargo y el remate de tales inmuebles en las acciones que promueva para el pago de dicho precio o parte del que se le deba y ejercitar las acciones que como tal le competen.

Los patrimonios que autorizaba la ley 91 de 1936 se constituían por el registro de la escritura de compraventa del inmueble.

A su vez el decreto No. 975 de 2004, por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas, define que el Subsidio Familiar de Vivienda como el aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitución por parte de éste, que constituye un complemento de su ahorro, para facilitarle la adquisición, construcción o mejoramiento de una solución de vivienda de interés social.


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Y como construcción en sitio propio, el proceso por el cual el beneficiario del subsidio accede a una vivienda de interés social mediante la edificación de la misma en un sitio de su propiedad que puede ser un lote, una terraza o una cubierta de losa. En caso de lote de terreno, éste debe estar ubicado en un desarrollo legal o legalizado, y su título de propiedad inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a nombre de uno cualquiera de los miembros del hogar postulante.

De la normatividad esbozada, se colige que el patrimonio de familia inembargable, al que se refiere la ley 9ª de 1989, procede sólo en los casos de adquisición y su constitución se efectúa en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione, advirtiéndose que el decreto 975 de 2004, no hace alusión a la constitución del patrimonio tratándose de declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.

Ahora bien, el artículo 38 de la ley 3ª de 1991, establece que el patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la adquisición, la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda, entendiéndose como financiación el préstamo de dinero otorgado para tal fin, avalado mediante hipoteca, de donde se infiere que el patrimonio de familia constituido en vivienda de interés social, puede ser hipotecado, en el mismo acto de compra, o en acto posterior, siempre y cuando el mutuo sea destinado para los fines previsto en el artículo citado, por consiguiente será embargable únicamente por la entidad crediticia.
El anterior postulado, lo que permite es el gravamen hipotecario y el consecuente embargo de un inmueble limitado por patrimonio de familia, siendo esta circunstancia la excepción, al régimen general del patrimonio, contenido en el título II de la ley 70 de 1931, artículos 21 y 22, al que remite la ley 91 de 1936, en el sentido de estipular que:

· El patrimonio de familia no es embargable, ni aún en caso de quiebra del beneficiario y
· El patrimonio de familia no puede ser hipotecado.

De esta manera se concluye, que el artículo 38 ibídem, no es norma que imponga o permita la constitución de patrimonio de familia en las escrituras de hipoteca que

Hoja No. 5.- oficio O.A.J. 4535

avalen créditos para mejorar, construir o subdividir un inmueble, igual acontece en las escrituras contentivas de declaraciones de construcción, mejora o subdivisión de vivienda efectuada con subsidio familiar de vivienda de interés social, lo que si permite, se reitera, es que un patrimonio de familia en vivienda de interés social, se grave y se embargue.

En consecuencia, los Notarios no autorizan y los Registradores de Instrumentos Públicos no inscriben escrituras de hipoteca o de declaración de construcción, de mejoras o subdivisión de vivienda con subsidio familiar de vivienda de interés social, cuando en estas se constituye patrimonio de familia, como quiera que el sentido del artículo 60 de la ley 9ª de 1989 es claro, al estipular que el patrimonio de familia se constituye en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona por ende, con su actuar no desatienden el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

No obstante resultado de la ley de racionalización de trámites, 962 de 2005, se encuentra en curso el proyecto de un decreto reglamentario del artículo 37, en el cual se establece un procedimiento rápido, sin la limitante contenida en el artículo 60 de la ley 9ª de 1989, para la constitución del patrimonio de familia por vía notarial.

Atento Saludo,


Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica


Proyectó: Ares/
Junio 13 de 2006
Revisó: Cgd

Concurso de Notarios

Consulta No. 1486 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctor
ALFREDO FORERO ROMERO
Veeduría Colombiana Defensora del Pueblo
Carrera 92 A No. 70 B - 10
Ciudad

Asunto: Concurso de Notarios, CN-02, radicación ER 19699 y 20262 de fechas 30 de mayo y 02 de junio de 2006, respectivamente.

Fecha: 07 de junio de 2006



Apreciado doctor Forero Romero:

Aviso recibo del asunto descrito, remitido al Señor Presidente de la República, doctor Alvaro Uribe Vélez y al Secretario General del Ministerio del Interior y de Justicia doctor Honorio Henriquez Pinedo, con el cual solicita se proceda de forma inmediata a dar cumplimiento a lo preceptuado en la ley 588 de 2000, en concordancia con el decreto 960 de 1970, el decreto 2148 de 1983, en congruencia con la norma superior del artículo 131 de la Constitución Política, así como ordenar la inmediata convocatoria del concurso abierto de méritos para la selección y nombramiento de todos los Notarios del país, en propiedad, en desarrollo de la carrera notarial.


Marco Jurídico:


Sentencia C- 421 de 2006


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:


El artículo 164 del decreto 960 de 1970 atribuyó al Consejo Superior de la Administración de Justicia la administración de la Carrera Notarial y de los concursos en este campo, el cual por interpretación de esta entidad, se consideró que según la Constitución Política de 1991 dicho Consejo desapareció, toda vez que la Constitución asignó al Consejo Superior de la Judicatura la administración de la Carrera Judicial (art. 256 numeral 1º.) y no creó un organismo encargado de la Administración de la Carrera Notarial y de los respectivos concursos, creando un vacío jurídico que debió ser suplido por el legislador y mientras ello no ocurra no existe ninguna entidad que tenga la capacidad de efectuar los concursos notariales ordenados por la Constitución, por cuanto es físicamente imposible cumplir disposiciones que el legislador no ha puesto en marcha amen de no tener el Consejo Superior de la Administración de Justicia vida jurídica desde 1991.

Por sentencias SU 250 y C 741 de 1998 la Corte Constitucional declara exequible el artículo 164 del decreto 960 de 1970 con excepción de la expresión “de la Administración de Justicia” contenida en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, de la expresión “entonces” del primer inciso del artículo, y de la expresión “y el tribunal disciplinario”, las cuales se declaran inexequibles.

Es decir, quedó vigente el Consejo Superior integrado por el Ministro de Justicia quien lo presidirá, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado el procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera categoría nombrados en la forma que determinen los estatutos del Colegio de Notarios de Colombia.

El 5 de julio de 2000 se expidió la ley No. 588, cuyo artículo 11 dispuso que “ cualquier concurso para notarios que en la actualidad se esté adelantando tendrá que acogerse a lo preceptuado en la ley”.

En los artículos 4° y 6° de la ley 588 de 2000, se establecen criterios para la calificación y postulación en los concursos, aspectos que modifican sustancialmente las bases y reglamentación del concurso convocado por el Acuerdo No. 01 de 1998 y 009 de 1999.

Analizados en su integridad los contenidos de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en los que se definieron las bases de convocatoria y los sistemas de postulación, examen y calificación, para ajustarlos a los fallos de la H. Corte Constitucional y de tutela, así como a lo dispuesto por la Ley 588 de 2000, se concluye que resulta imposible su adecuación con miras a garantizar la participación de los aspirantes en igualdad de condiciones, como lo exige la Constitución Pública y por ende obtener la lista de elegibles para designar notarios en propiedad.

La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-1695 de 2000 ordenó al “ Consejo Superior de la Carrera Notarial en cabeza de su presidente, el ministro de Justicia y del Derecho, para que a más tardar en un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de este fallo, se modifiquen y rehagan las bases del concurso convocado por el Consejo Superior en el Acuerdo 1 de 1998, para la provisión del cargo de notario público en propiedad en todo el territorio nacional, que permita poner fin de una vez por todas al mencionado de cosas inconstitucional. Para el efecto, el órgano encargado de administrar la carrera notarial ha de dar estricto cumplimiento no solo a la ley 588 de 2000 sino a las sentencias de esta corporación, en especial a los fallos C-741 de 1998; C-153 de 1998, C-155 de 1999 y C-647 de 2000, que son de obligatorio cumplimiento”.

El Consejo Superior de la Carrera Notarial en cumplimiento del mencionado fallo profirió el Acuerdo No. 01 de 2001, por el cual se fijan las nuevas bases del concurso público y abierto para la provisión del cargo de notario público en propiedad en todo el territorio nacional, convocado mediante Acuerdo No. 01 de diciembre 18 de 1998 del Consejo Superior.

Finalmente, mediante Sentencia del 25 de enero de 2001, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, declaró la nulidad del Acuerdo No. 009 del 20 de septiembre de 1999, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, “ por el cual se reglamenta el concurso público y abierto para designar notarios en propiedad, convocado por el Acuerdo No. 1 del 18 de diciembre de 1998”.

Según estas últimas sentencias, el Gobierno no podía directamente modificar el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin que previamente el legislador hubiera definido su marco de actuación y no podía disponer que el nuevo ente por él creado reemplazara al Consejo Superior de que trataba el artículo 164 del decreto ley 960 de 1970, por lo cual usurpó la competencia constitucional del legislador.

Actualmente, la situación es bien distinta a la descrita, y por la cual esta entidad no puede dar cumplimiento en forma inmediata, ya que la Corte Constitucional, en la sersión de la Sala Plena el día 31 de mayo de 2006, adoptó las siguientes decisiones:

Expediente D – 6025 Sentencia C – 421 de 2006. Decisión: “Declarar inexequible la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la ley 588 de 20000, a partir de la fecha de promulgación de la misma.

En consecuencia, ordenar que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la ley 588 de 2000 y demás normas concordantes.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica


Proyectó: GEVB
07-06-06
Revisó: CGD