sábado, agosto 21, 2004

Concepto sobre principio de inmediación

Concepto número O.A.J. 529 de 2004 agosto 10
Asunto: Principio de inmediación. Código – CN 027.
En atención a su comunicación, en la cual formula una serie de inquietudes ante la no presencia del notario en las diligencias notariales, como en las autenticaciones, reconocimiento de firmas y contenido, otorgamiento de escrituras, etc., donde se utiliza la expresión “ante mi” y es un empleado de la notaría quien atiende la misma; que si esos trámites son delegables en un empleado y que cómo debe entenderse el principio de inmediación, le manifiesto lo siguiente:
Hechos
Comenta en su escrito que en varias ocasiones ha concurrido a las notarías para realizar determinadas diligencias y siempre es atendida por los empleados; que es entendible que por la cantidad de usuarios que acuden a estas, el notario no pueda atenderlos personalmente, por lo que pregunta, si es válido entonces, que se siga usando la expresión “ante mí”, cuando este no interviene en dicho acto.
Marco jurídico
Artículo 3º de la Ley 29 de 1973 :
“Los notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la superintendencia copia de las providencias”.
Artículo 1º del Decreto 1534 de 1989 :
“Los secretarios de las notarías podrán autorizar por delegación y bajo la responsabilidad del respectivo notario, las copias referentes a las escrituras que conforman el protocolo y de los folios del registro del estado civil que reposan en la misma notaría, ...”.
Artículo 4º del Decreto Ley 960 de 1970 :
“Los notarios solo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegir libremente el notario ante quien deseen acudir”.
Consideraciones generales
1. Sea lo primero aclarar, que la función notarial es rogada y no comprende una actividad litigiosa, por lo que el notario da fe de los actos, contratos y trámites que ante él se surten, para lo cual el notario puede nombrar a sus inmediatos colaboradores, quienes desempeñaran sus funciones bajo su responsabilidad.
Sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones o trámites notariales, ha dicho la Corte Constitucional, lo siguiente:
“La función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida esta como la potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia. La posibilidad de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello, mal podría exigirse en la actuación notarial el ejercicio del “ jus postulandi” , que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante (...).
Aunque el notario deba propugnar por el cumplimiento estricto de la Constitución y la ley, como lo señalan las normas citadas, el ejercicio de este deber solo tiene lugar dentro del marco restringido de su competencia que, como se ha dicho, no es de naturaleza contenciosa ni procesal ” —negrilla— Sentencia C-093 de 1998 .
La anterior precisión sirve para delimitar el tema de la inmediación y de algunos principios que deben aplicarse con cierta rigurosidad en las actuaciones judiciales, donde por regla general, al juez le corresponde dirimir las controversias que le presentan las partes, en tanto, que en las actuaciones notariales, por ser un servicio rogado, son los interesados quienes le presentan la información y el borrador o minutas de los actos o contratos que quieren formalizar.
2. La consultante plantea un tema que tiene que ver con el principio de inmediación, el cual permite al notario apreciar directamente la prueba o testimonio de los interesados, para lo cual ella es consciente que dado el volumen de trabajo que abunda en algunas notarías, es imposible que el notario esté presente en las diferentes diligencias notariales, situación jurídica esta que no le quita validez a los actos y contratos así ordenados o avalados por el notario.
De acuerdo a las nuevas orientaciones del derecho procesal moderno, la inmediación no alcanza a configurarse como un principio, sino que es considerada como una regla técnica, que “son herramientas, en veces conceptualmente contradictorias, que están a disposición del legislador para emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y económicas de un determinado país, pues auncuando(sic), en principio, abstractamente consideradas, de toda regla técnica no es posible emitir juicios de valor acerca de su utilidad porque en este plano siempre la tienen, ya al ser implementadas normativamente pueden servir o no, dadas esas condiciones advertidas” —López Blanco, Hernán Fabio. Pruebas, pág. 23 y ss., edic. 2001—.
Estas reglas generalmente tienen un contrario, que en el caso presente, es la regla de la mediación, donde se permite que los testimonios, documentos y declaraciones sean recaudadas por personas diferentes al funcionario que debe tomar la decisión, lo cual en el caso de los notarios, se hacen por empleados que están bajo la responsabilidad de estos, él es quien los escoge, lo cual supone están capacitados para las tareas que se le encomiendan. No puede olvidarse, que la responsabilidad del ejercicio de la función recae es en el notario.
El autor citado considera obsoleta esta regla y le atribuye a ella la demora y congestión en los despachos judiciales; por lo tanto, pretender que el notario esté presente en todas las diligencias, significaría atrasar todos los asuntos, debido a la cantidad de usuarios que tendría que atender, sin embargo, estos planteamientos no son excusa para que el notario se apersone de ciertos casos que requieren su atención, como el relacionado con aquellos documentos que tienen que ver con la salida de menores del país, que la superintendencia le ha sugerido al notario las atienda directamente ( I.A. 01-35/2001 ).
Sobre el punto específico de la presencia de los notarios en las diligencias, ha señalado la jurisprudencia, lo siguiente:
“(...) II. Es un hecho notorio que en ciertas ciudades, dado el número crecido de habitantes, en la misma notaría y en forma simultánea, se verifican diversos y numerosos asuntos notariales. Por lo mismo, no es posible, pecaría contra el más elemental sentido común, que intervenga el notario simultáneamente en todos y cada uno de ellos, máxime cuando este funcionario está obligado a prestar su servicio en sitio diferente de su oficina. Por eso es por lo que se debe entender la 'comparecencia' como la comparencia jurídica , es decir, que aunque no se cumpla estrictamente como ya se habló atrás, como acercamiento entre el declarante y el notario, es suficiente la certeza que este mismo funcionario da sobre su identidad y fidelidad de su declaración ” —la negrilla es nuestra— (sent. 24/09/83, Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Citado por B & P.- Bulpher Asociados: Estatuto del Notariado, Tomo I, pág.137).
Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco, al tratar el tema de la mediación y al destacar el avance de la Ley 446 de 1998, que permitió a las partes practicar pruebas directamente, trae como ejemplo la facultad dada a los notarios para recepcionar declaraciones extraprocesales, expresando lo siguiente:
“En efecto, en la declaración extraproceso sin citación de la parte contraria quien interroga es el solicitante de la prueba, en la mayoría de los casos a testigos que tiene a su disposición pues se ha recabado de ellos su voluntad de rendir el testimonio, de manera que nada impide que de manera directa el interesado elabore, siguiendo los lineamientos advertidos, el documento contentivo de la declaración, es decir, las preguntas y sus correspondientes respuestas, sin necesidad de que esté presente el notario quien se limitará a identificar al declarante y verificar que el acta se halle suscrita por el mismo, evento en el cual el notario procederá a firmarla y entregar el documento al peticionario. (...) queda desterrada la idea, ... de que es la presencia del funcionario, llámese juez o notario, la que garantiza la veracidad de la declaración, cuando es lo cierto que esta depende es de la formación y carácter de la persona que declara, de ahí lo útil del sistema ” (negrilla) —Obra citada, Tomo III, pág. 205—.
En conclusión, considera esta oficina que la falta de presencia física del notario en algunos trámites que se surten en dicha notaría, no son inválidos, por lo tanto, los hechos o las circunstancias sobre las cuales él da fe, gozan de plena autenticidad, ya que los empleados que las atienden dependen directamente de él, son sus “agentes” y por ende, quien responde es el notario.

1 Comments:

Blogger CRÍTICOS said...

Ha llegado a nuestras manos la obra "La carga dinámica de la prueba", de la editorial jurídica colombiana Leyer.




En ella, JUAN TRUJILLO CABRERA recoje la primitiva concepción de las tesis que plantean la favorabilidad probatoria, para construir en una magistral y contemporánea visión del Derecho Procesal, la teoría de la carga dinámica de la prueba.




El autor sustenta su planteamiento en el marco de la filosofía jurídica moderna, oponiéndose a la postura desconstitucionalizada con que la regla del onus probandi es hoy aplicada por el grueso de los jueces iberoamericanos.Esta obra se erige en la última pieza del tríptico de "mitos de la carga de la prueba", junto a las obras ya clásicas de ROSENBERG y MICHELLI.

5:38 p. m.  

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