Concepto sobre fusión de Sociedades fiduciarias

Concepto número 31 de 2005 enero 14
Asunto: Su consulta DJU 00098 fechada 11 de enero de 2005.
El doctor Juan Pablo Córdoba Garcés, director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, pide a la Superintendencia de Notariado y Registro un concepto respecto a:
“¿Cuáles gastos por concepto de impuesto de registro y derechos de registro, podrían llegar a generarse por efectos de la cesión de contratos de fiducia que comprendan bienes inmuebles dentro de un proceso de fusión de sociedades fiduciarias, diferentes de aquellos gastos que por los mismos conceptos antes mencionados, genere la escritura pública de fusión?”.
Hechos.
Se trata de responder al asunto planteado ya que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras está adelantando la segunda etapa del procedimiento para la venta de las acciones que posee dicho fondo en la fiduciaria FES S.A. Fidufes, y cuya audiencia de adjudicación está prevista para el 17 de enero próximo.
Objeto de la consulta.
Se persigue unificar el criterio de la Superintendencia de Notariado y Registro en relación con el tema planteado el cual cuenta ya con los siguientes pronunciamientos: uno del 14 de mayo de 2003, dirigido al Banco Cafetero, y otro del 28 de abril de 2003, dirigido a María Clara López.
Marco jurídico.
• Estatuto orgánico del sistema financiero, artículo 60, ordinales 2º, 3º y 4º.
• Decreto 1428 de 2000 .
• Decreto 650 de 1996 .
Consideraciones de la oficina asesora jurídica.
1. Se debe en primer término describir la figura jurídica de la fusión. Por ella, a las voces del artículo 172 del Código de Comercio, se entiende:
“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.
La anterior definición legal muestra que es esta una figura con perfiles y características propias, lo cual no permite confundirla con constitución de otra sociedad originaria. Se trata de un fenómeno jurídico en el cual unas sociedades ya constituidas se fusionan para un propósito común.
El estatuto orgánico del sistema financiero prevé para esta figura lo siguiente:
“ART. 60.—Procedimiento de formalización y efectos de la fusión.
2. Contenido de la escritura pública de fusión. Para dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 177 del Código de Comercio bastará con que se inserten en la escritura pública mediante la cual se formalice la fusión copias de:
a) Las actas donde conste el acuerdo de fusión;
b) Los balances auditados con base en los cuales se haya aprobado la misma, y
c) El balance de la absorbente o de la nueva sociedad.
No se requerirá aprobación oficial del avalúo de los bienes en especie” (negrillas fuera de texto).
“3. Efectos patrimoniales de la fusión. Una vez formalizada, la fusión tendrá los siguientes efectos:
a) La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno; (...)” (negrillas fuera de texto).
“4. Efectos de la escritura pública de fusión. Para la modificación del titular del dominio de los inmuebles y demás bienes o derechos sujetos a registro o inscripción pertenecientes a las entidades disueltas bastará con que estos se enumeren en la escritura de fusión o en escrituras adicionales a esta y, que se relacionen los números de folio de matrícula inmobiliaria o que identifiquen el registro del bien o derecho respectivo.
Las oficinas de registro de instrumentos públicos o quien tenga a cargo el registro o inscripción del bien o derecho respectivo, según su naturaleza, efectuarán las anotaciones correspondientes con la sola presentación de copia de la escritura pública de fusión o sus adicionales” (negrillas fuera de texto).
El análisis sistemático del conjunto de normas antes citadas muestran la autonomía de la figura jurídica de la fusión y permiten realizar algunas conclusiones. La primera de ellas es que no requiere avalúo aprobado de los bienes en especie, lo cual apunta a lo no relevante de este aspecto para fijar precios o cuantías algunas del acto mismo de la fusión.
La segunda de ellas es que al establecer la norma que las adquisiciones se hacen de pleno derecho le está vedando al intérprete suponer que puedan haber transferencias del dominio ocultas o presuntas, y que por lo tanto merezcan una consideración tarifaria específica.
La tercera es que la norma tiene el riguroso cuidado de hablar de modificación del titular del dominio sin utilizar ninguna de las nominaciones que en el mundo jurídico se refieren a transferencia del mismo.
Acorde con lo anterior y para mostrar la congruencia del análisis se debe observar que en el Decreto 1428 de 2000 por el cual se fijan los derechos por concepto de la función registral y se dictan otras disposiciones no aparece ítem alguno en el cual se establezca un derecho determinado por concepto de la fusión.
Si bien las tarifas por antonomasia son de interpretación restrictiva y rigurosa el Decreto 1428 de 2000 , al referirse en su artículo 7 a los actos sin cuantía, de manera antitécnica reza:
“Se consideraran actos sin cuantía para efectos de la liquidación de los derechos registrales, entre otros , (...)” (negrillas fuera de texto).
Así las cosas a la escritura pública de fusión se le debe aplicar en la tarifa que contiene los derechos de registro la referida a los actos sin cuantía.
2. Se pide también concepto sobre el impuesto de registro. A este respecto la oficina asesora jurídica se limita a transcribir el artículo 6º, ordinal g), del Decreto 650 de 1996 :
“(...) Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, entre otros, los siguientes:
(...).
g) La inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumento de capital ni sesión de cuotas o partes de interés”.
Para mayor información sobre este impuesto departamental deberá Fogafín dirigirse al ente correspondiente en la gobernación de Cundinamarca.
Reciba, señor director, mis sentimientos de consideración.
Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina asesora jurídica.