Concepto licencia urbanística de desengloble
OFICINA ASESORA JURÍDICA
O.A.J. 375
Para: Carlos A. Ruíz Moya
Tranvs. 9 n.º 55 – 08 apto 401 de Bogotá
Asunto: Licencia urbanística de desengloble
Código – CR 003
Fecha: 10 de junio de 2005
En atención a su comunicación, en la cual consulta acerca de la vigencia de un mandato y los alcances del mismo para suscribir una escritura aclaratoria y presenta algunas inquietudes sobre una nota devolutiva donde le exigen licencia de urbanismo para englobar un predio y le mandan aclarar algunas matrículas, le manifiesto:
Hechos
Comenta que radicó ante la oficina de registro de Duitama, una escritura de englobe de 4 predios, venta e hipoteca, la cual fue devuelta sin registrar, por cuanto se le exige adjuntar y protocolizar la licencia de urbanismo por la división del predio, además, se citan matrículas que no corresponden actualmente a los predios (aparentemente están cerradas). Aclara, que la segregación advertida por el registrador ocurrió en los años 1996, 1997 y 1998, por lo tanto, el englobe está recayendo es sobre la parte restante de uno de los lotes. Cuestiona que esas matrículas no tengan ningún distintintivo de que se hallan cerradas, por lo que pregunta, que si el registrador lo puede hacer de oficio o debe pedirlo el interesado.
Que acudió a la oficina de planeación del municipio y éste le respondió que no se requería licencia para englobar, ya que a la luz de la ley 810 de 2003 “tal documento es tan solo exigible por notarios y registradores en los casos en que se divida o parcele un predio”.
Añade, que antes de elaborar la minuta consultó los folios de matrículas y la asesoría de la Oficina, donde le indicaron cuáles debía anotar, por lo que, citó aquellas que estaban activas, por ello, no entiende la devolución del registrador basado en que una de ellas estaba cerrada por englobe.
Según la nota devolutiva, al predio Los Andes le citan dos matrículas cuando una de ellas está cerrada, aunque los linderos son acertados; y a otro predio (Los Muelles), al cual se le había hecho varias segregaciones, ahora se le pide licencia de urbanismo. Se advierte, que el área a englobar, es la parte restante.
Marco jurídico
Art. 8º decreto 2157/95 e Instrucción administrativa 01-31 del 8-06-01
Art. 99 de la ley 388 de 1997 y art. 7º de la ley 810 de 2003
Artículo 7°. Obligación de notarios y registradores. Los notarios y registradores de instrumentos públicos no procederán a autorizar ni a inscribir respectivamente, ninguna escritura de división de terrenos o parcelación de lotes, sin que se acredite previamente el otorgamiento de la respectiva licencia urbanística, que deberá protocolizarse con la escritura pública correspondiente, salvo los casos de cumplimiento de una sentencia judicial ...” --se subraya--.
D.R. 1600 del 20/05/2005, por el cual se reglamentan las disposiciones sobre licencias urbanísticas, reconocimiento de edificaciones y legalización de asentamientos humanos (modifica el D.R. 1052 de 1998), señala:
Artículo 2°. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de:
1. Urbanización.
2. Parcelación.
3. Subdivisión.
4. Construcción.
5. Intervención y ocupación del espacio público. (...)
Consideraciones generales
De acuerdo a los hechos, tres son los puntos consultados por el usuario, y que están referidos con licencia de urbanismo, el englobe y el alcance de un poder para efectos de aclarar la escritura en cuanto al acto de englobe, los cuales se estudiaran enseguida.
1.- El artículo 99 de la ley 388 de 1997 estableció las diferentes acciones o actividades que requieren de licencia urbanística, ya sea sobre suelo urbano o rural. Dicho Capítulo fue reglamentado por el decreto 1052 de 1998, el cual fue derogado parcialmente por el decreto 1600 de 2005. En dicha ley, no se estableció ninguna obligación a los notarios y registradores, para que se cumpliera con la normatividad, sin embargo, la Superintendencia por medio de la Instrucción Administrativa 16 de 2002, indicó que los notarios y registradores debían exigir la licencia “en todos los casos de segregación, división material, loteo y parcelación de suelos”.
Con la expedición de la ley 810 de 2003, esta exigencia quedó expresa en el artículo 7º, al estipular que los citados funcionanarios “no procederán a autorizar ni a inscribir respectivamente, ninguna escritura de división de terrenos o parcelación de lotes, sin que se acredite previamente el otorgamiento de la respectiva licencia urbanística, que deberá protocolizarse con la escritura pública correspondiente, salvo los casos de cumplimiento de una sentencia judicial” (se subraya).
De lo anterior se desprende, que solo en aquellos casos de división de terrenos y/o de urbanización o parcelación de lotes, recae la obligación de los notarios y registradores de exigir la licencia respectiva. En ningún otro evento se le impone este deber, por lo tanto, extender esta carga a otras situaciones deviene en una extralimitación de funciones.
Según el artículo 6º del D.R. 1600/05, la licencia de subdivisión es la autorización previa para dividir uno o varios predios, ubicados en suelo rural, urbano o de expansión urbana, y aclara que “cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de urbanización o parcelación, no se requerirá adicionalmente de la licencia de subdivisión”, por lo tanto, será aquella la que se protocolice.
2.- El englobe de un predio, es lo opuesto a su división material, es decir, que por medio de aquél se unen material y jurídicamente dos o más predios colindantes, por lo que, nace un nuevo lote con linderos propios, y en consecuencia, desaparecen aquellos que le dieron origen.
El artículo 50 del estatuto registral (decreto 1250/70), establece que siempre que un título implique fraccionamiento o englobe, “se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios de donde se derivan”.
Por cuestiones de organización y de seguridad jurídica se recomienda que los folios afectados con un englobe sean cerrados, siempre que se agote todo el área y que no existan gravámenes o limitaciones que ameriten una posterior actuación de cancelación. O sea, que éstos se cierran cuando en ellos no haya necesidad de adelantar más anotaciones, pero quedan a disposición del público para su consulta. Por regla general, se distingue con la frase “FOLIO CERRADO”, en caracteres grandes. El folio se puede cerrar a petición de parte o de oficio por el señor registrador, por cuanto éste ya cumplió su finalidad.
3.- Aplicado lo anterior al caso concreto, tenemos que en la escritura de englobamiento, el interesado escribió la matrícula y los linderos correctamente, pero le agregó otra, que corresponde a un predio 'inexistente' o que debió cerrarse por un englobe anterior, de allí que el registrador advierta en la nota devolutiva que se citaron dos matrículas. En sentir de esta Oficina, debe prevalecer lo sustancial del acto o querer de las partes en este negocio, pues la matrícula citada demás no está surtiendo ningún efecto en el ámbito registral, ya que el predio que hace parte del englobe corresponde al alinderado y a una de las matrículas mencionadas, entonces, esa otra no origina ninguna confusión o duda para el registrador; es decir, que de la lectura de los linderos y de la consulta del folio, se evidencia con claridad cuál es el inmueble referenciado. Al desaparecer aquél folio o predio (hecho notorio de la lectura del mismo), le queda fácil al funcionario, deducir, cuál es la matrícula válida. Si el predio jurídicamente no existe (M.I. 074-60012) no se comprende cómo puede estar generando consecuencias.
En este caso, debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal, pues si se consulta la matrícula del predio Los Andes (074- 60044), nos percatamos de que este corresponde al alinderado y a su área, y si consultamos el otro, llegaremos a la conclusión de que éste ya no existe y que tampoco hay con que cotejarlo. Exigir una escritura aclaratoria, para que se elimine un número de matrícula que no tiene connotación jurídica, es apegarse a formalismos innecesarios, que pugnan con los principios de celeridad y de eficacia que debe gobernar la actuación administrativa.
En cuanto al predio de “la parte restante” denominado Los Muelles, sorprende aún más, la exigencia del registrador de una licencia urbanística, pues lo que se está englobando pertenece a lo queda de ese lote y que fue alinderado, según lo ordenado por el artículo 8º del decreto 2157 de 1995, que impone determinar la parte restante del predio y que no origina una nueva matrícula (ver Instrucción administrativa 31 del 2001). Ninguna división sufrió el predio
Por lo anterior, le asiste razón al Secretario de Planeación Municipal cuando anota que el englobe no requiere de licencia, ya que a la luz de la ley 810 de 2003, los notarios y registradores están obligados a exigirla, sólo en los casos de división o parcelación de terrenos (art. 7º).
4.- En cuanto a la vigencia del poder después de la muerte del mandante, principalmente en lo que concierne a la aclaración de una escritura, esta Oficina considera, que el mandato conferido para englobar, vender y constituir la acreencia hipotecaria a favor de los mandantes, lleva ínsito la facultad de corrección de la escritura, pues en esta no se altera la esencia del negocio principal, no se cambia el objeto principal o lo sustancial del mismo. De requerirse la aclaración, significa que el acto jurídico está incompleto y por lo tanto, requiere ejecutarse para que se le dé cabal cumplimiento al mandato.
En el caso hipótetico de necesitarse la escritura aclaratoria, lo sería exclusivamente para eliminar o excluir el número del folio de matrícula inmobiliaria “citado demás” y que corresponde al predio Los Andes, por lo tanto, no se está alterando ninguno de los actos principales para los cuales fue dado el poder.
De acuerdo al artículo 2194 del Código Civil, con la muerte del mandante cesan las funciones del mandatario, “pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligada a finalizar la gestión principiada”. En el caso de la escritura aclaratoria, se considera, que este acto es una continuación de la escritura principal, pues, registralmente esta no cumple su cometido sin la existencia de aquella. El supuesto perjuicio, es evidente, ya que está de por medio una acreencia hipotecaria.
Debe aclararse, que la Superintendencia no es la entidad rectora para interpretar o autorizar a un notario “el ejercicio de un poder o mandato”, después de fallecido uno de los otorgantes.
Todo lo anterior se puede resumir así: (i) los notarios y registradores sólo pueden exigir la licencia urbanística en los casos de división de terrenos y de urbanización o parcelación de lotes, por lo tanto, en los casos de englobe (aún recaiga sobre la parte restante) y otras situaciones (construcción, p. ej.) no se requieren, desde el punto de vista notarial y registral; (ii) exigir una escritura aclaratoria para excluir el número de un folio de matrícula, citado demás, y que desde el punto de vista jurídico debe estar cerrado porque, el predio desapareció, y más aún, cuando el propio se encuentra plenamente reseñado, es imponer formalismos innecesarios que afectan la eficacia de la función pública; (iii) el cierre de un folio puede adelantarse de oficio por el registrador o a petición de parte, por cuanto esta decisión ofrece seguridad jurídica al registro inmobiliario; y (iv), acerca del mandato para englobar, vender e hipotecar, se considera que este tiene el alcance jurídico para aclarar por medio de escritura, algunos aspectos formales o insustanciales que recaen sobre el negocio principal, pues, su aclaración es lo que le permite que éste surta los efectos jurídicos pretendidos por los comparecientes (al menos, registralmente).
Al margen de lo anterior, se advierte que el registrador es autónomo en el ejercicio de sus funciones, y las decisiones que tomen deben estar ajustadas al ordenamiento jurídico, esto es, que sean fundadas, razonables y proporcionales a la ley o a la norma en estudio, por ende, no pueden ser caprichosas ni arbitrarias. Frente a ellas, existe el control en la vía gubernativa, pues a partir del decreto 302 de 2004, contra sus actos procede el recurso de apelación ante el Director de Registro de la Superintendencia. Si éstos no se interpusieron, procede la solicitud de revocatoria directa (arts. 69 y ss del CCA).
Así mismo, frente a supuestas conductas irregulares de los registradores de instrumentos públicos, la oficina de Control Disciplinario interno, es la competente para adelantar las averiguaciones disciplinarias que sean del caso –Ley 734/2002--.
Cordialmente,
Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina Asesora Jurídica
O.A.J. 375
Para: Carlos A. Ruíz Moya
Tranvs. 9 n.º 55 – 08 apto 401 de Bogotá
Asunto: Licencia urbanística de desengloble
Código – CR 003
Fecha: 10 de junio de 2005
En atención a su comunicación, en la cual consulta acerca de la vigencia de un mandato y los alcances del mismo para suscribir una escritura aclaratoria y presenta algunas inquietudes sobre una nota devolutiva donde le exigen licencia de urbanismo para englobar un predio y le mandan aclarar algunas matrículas, le manifiesto:
Hechos
Comenta que radicó ante la oficina de registro de Duitama, una escritura de englobe de 4 predios, venta e hipoteca, la cual fue devuelta sin registrar, por cuanto se le exige adjuntar y protocolizar la licencia de urbanismo por la división del predio, además, se citan matrículas que no corresponden actualmente a los predios (aparentemente están cerradas). Aclara, que la segregación advertida por el registrador ocurrió en los años 1996, 1997 y 1998, por lo tanto, el englobe está recayendo es sobre la parte restante de uno de los lotes. Cuestiona que esas matrículas no tengan ningún distintintivo de que se hallan cerradas, por lo que pregunta, que si el registrador lo puede hacer de oficio o debe pedirlo el interesado.
Que acudió a la oficina de planeación del municipio y éste le respondió que no se requería licencia para englobar, ya que a la luz de la ley 810 de 2003 “tal documento es tan solo exigible por notarios y registradores en los casos en que se divida o parcele un predio”.
Añade, que antes de elaborar la minuta consultó los folios de matrículas y la asesoría de la Oficina, donde le indicaron cuáles debía anotar, por lo que, citó aquellas que estaban activas, por ello, no entiende la devolución del registrador basado en que una de ellas estaba cerrada por englobe.
Según la nota devolutiva, al predio Los Andes le citan dos matrículas cuando una de ellas está cerrada, aunque los linderos son acertados; y a otro predio (Los Muelles), al cual se le había hecho varias segregaciones, ahora se le pide licencia de urbanismo. Se advierte, que el área a englobar, es la parte restante.
Marco jurídico
Art. 8º decreto 2157/95 e Instrucción administrativa 01-31 del 8-06-01
Art. 99 de la ley 388 de 1997 y art. 7º de la ley 810 de 2003
Artículo 7°. Obligación de notarios y registradores. Los notarios y registradores de instrumentos públicos no procederán a autorizar ni a inscribir respectivamente, ninguna escritura de división de terrenos o parcelación de lotes, sin que se acredite previamente el otorgamiento de la respectiva licencia urbanística, que deberá protocolizarse con la escritura pública correspondiente, salvo los casos de cumplimiento de una sentencia judicial ...” --se subraya--.
D.R. 1600 del 20/05/2005, por el cual se reglamentan las disposiciones sobre licencias urbanísticas, reconocimiento de edificaciones y legalización de asentamientos humanos (modifica el D.R. 1052 de 1998), señala:
Artículo 2°. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de:
1. Urbanización.
2. Parcelación.
3. Subdivisión.
4. Construcción.
5. Intervención y ocupación del espacio público. (...)
Consideraciones generales
De acuerdo a los hechos, tres son los puntos consultados por el usuario, y que están referidos con licencia de urbanismo, el englobe y el alcance de un poder para efectos de aclarar la escritura en cuanto al acto de englobe, los cuales se estudiaran enseguida.
1.- El artículo 99 de la ley 388 de 1997 estableció las diferentes acciones o actividades que requieren de licencia urbanística, ya sea sobre suelo urbano o rural. Dicho Capítulo fue reglamentado por el decreto 1052 de 1998, el cual fue derogado parcialmente por el decreto 1600 de 2005. En dicha ley, no se estableció ninguna obligación a los notarios y registradores, para que se cumpliera con la normatividad, sin embargo, la Superintendencia por medio de la Instrucción Administrativa 16 de 2002, indicó que los notarios y registradores debían exigir la licencia “en todos los casos de segregación, división material, loteo y parcelación de suelos”.
Con la expedición de la ley 810 de 2003, esta exigencia quedó expresa en el artículo 7º, al estipular que los citados funcionanarios “no procederán a autorizar ni a inscribir respectivamente, ninguna escritura de división de terrenos o parcelación de lotes, sin que se acredite previamente el otorgamiento de la respectiva licencia urbanística, que deberá protocolizarse con la escritura pública correspondiente, salvo los casos de cumplimiento de una sentencia judicial” (se subraya).
De lo anterior se desprende, que solo en aquellos casos de división de terrenos y/o de urbanización o parcelación de lotes, recae la obligación de los notarios y registradores de exigir la licencia respectiva. En ningún otro evento se le impone este deber, por lo tanto, extender esta carga a otras situaciones deviene en una extralimitación de funciones.
Según el artículo 6º del D.R. 1600/05, la licencia de subdivisión es la autorización previa para dividir uno o varios predios, ubicados en suelo rural, urbano o de expansión urbana, y aclara que “cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de urbanización o parcelación, no se requerirá adicionalmente de la licencia de subdivisión”, por lo tanto, será aquella la que se protocolice.
2.- El englobe de un predio, es lo opuesto a su división material, es decir, que por medio de aquél se unen material y jurídicamente dos o más predios colindantes, por lo que, nace un nuevo lote con linderos propios, y en consecuencia, desaparecen aquellos que le dieron origen.
El artículo 50 del estatuto registral (decreto 1250/70), establece que siempre que un título implique fraccionamiento o englobe, “se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios de donde se derivan”.
Por cuestiones de organización y de seguridad jurídica se recomienda que los folios afectados con un englobe sean cerrados, siempre que se agote todo el área y que no existan gravámenes o limitaciones que ameriten una posterior actuación de cancelación. O sea, que éstos se cierran cuando en ellos no haya necesidad de adelantar más anotaciones, pero quedan a disposición del público para su consulta. Por regla general, se distingue con la frase “FOLIO CERRADO”, en caracteres grandes. El folio se puede cerrar a petición de parte o de oficio por el señor registrador, por cuanto éste ya cumplió su finalidad.
3.- Aplicado lo anterior al caso concreto, tenemos que en la escritura de englobamiento, el interesado escribió la matrícula y los linderos correctamente, pero le agregó otra, que corresponde a un predio 'inexistente' o que debió cerrarse por un englobe anterior, de allí que el registrador advierta en la nota devolutiva que se citaron dos matrículas. En sentir de esta Oficina, debe prevalecer lo sustancial del acto o querer de las partes en este negocio, pues la matrícula citada demás no está surtiendo ningún efecto en el ámbito registral, ya que el predio que hace parte del englobe corresponde al alinderado y a una de las matrículas mencionadas, entonces, esa otra no origina ninguna confusión o duda para el registrador; es decir, que de la lectura de los linderos y de la consulta del folio, se evidencia con claridad cuál es el inmueble referenciado. Al desaparecer aquél folio o predio (hecho notorio de la lectura del mismo), le queda fácil al funcionario, deducir, cuál es la matrícula válida. Si el predio jurídicamente no existe (M.I. 074-60012) no se comprende cómo puede estar generando consecuencias.
En este caso, debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal, pues si se consulta la matrícula del predio Los Andes (074- 60044), nos percatamos de que este corresponde al alinderado y a su área, y si consultamos el otro, llegaremos a la conclusión de que éste ya no existe y que tampoco hay con que cotejarlo. Exigir una escritura aclaratoria, para que se elimine un número de matrícula que no tiene connotación jurídica, es apegarse a formalismos innecesarios, que pugnan con los principios de celeridad y de eficacia que debe gobernar la actuación administrativa.
En cuanto al predio de “la parte restante” denominado Los Muelles, sorprende aún más, la exigencia del registrador de una licencia urbanística, pues lo que se está englobando pertenece a lo queda de ese lote y que fue alinderado, según lo ordenado por el artículo 8º del decreto 2157 de 1995, que impone determinar la parte restante del predio y que no origina una nueva matrícula (ver Instrucción administrativa 31 del 2001). Ninguna división sufrió el predio
Por lo anterior, le asiste razón al Secretario de Planeación Municipal cuando anota que el englobe no requiere de licencia, ya que a la luz de la ley 810 de 2003, los notarios y registradores están obligados a exigirla, sólo en los casos de división o parcelación de terrenos (art. 7º).
4.- En cuanto a la vigencia del poder después de la muerte del mandante, principalmente en lo que concierne a la aclaración de una escritura, esta Oficina considera, que el mandato conferido para englobar, vender y constituir la acreencia hipotecaria a favor de los mandantes, lleva ínsito la facultad de corrección de la escritura, pues en esta no se altera la esencia del negocio principal, no se cambia el objeto principal o lo sustancial del mismo. De requerirse la aclaración, significa que el acto jurídico está incompleto y por lo tanto, requiere ejecutarse para que se le dé cabal cumplimiento al mandato.
En el caso hipótetico de necesitarse la escritura aclaratoria, lo sería exclusivamente para eliminar o excluir el número del folio de matrícula inmobiliaria “citado demás” y que corresponde al predio Los Andes, por lo tanto, no se está alterando ninguno de los actos principales para los cuales fue dado el poder.
De acuerdo al artículo 2194 del Código Civil, con la muerte del mandante cesan las funciones del mandatario, “pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligada a finalizar la gestión principiada”. En el caso de la escritura aclaratoria, se considera, que este acto es una continuación de la escritura principal, pues, registralmente esta no cumple su cometido sin la existencia de aquella. El supuesto perjuicio, es evidente, ya que está de por medio una acreencia hipotecaria.
Debe aclararse, que la Superintendencia no es la entidad rectora para interpretar o autorizar a un notario “el ejercicio de un poder o mandato”, después de fallecido uno de los otorgantes.
Todo lo anterior se puede resumir así: (i) los notarios y registradores sólo pueden exigir la licencia urbanística en los casos de división de terrenos y de urbanización o parcelación de lotes, por lo tanto, en los casos de englobe (aún recaiga sobre la parte restante) y otras situaciones (construcción, p. ej.) no se requieren, desde el punto de vista notarial y registral; (ii) exigir una escritura aclaratoria para excluir el número de un folio de matrícula, citado demás, y que desde el punto de vista jurídico debe estar cerrado porque, el predio desapareció, y más aún, cuando el propio se encuentra plenamente reseñado, es imponer formalismos innecesarios que afectan la eficacia de la función pública; (iii) el cierre de un folio puede adelantarse de oficio por el registrador o a petición de parte, por cuanto esta decisión ofrece seguridad jurídica al registro inmobiliario; y (iv), acerca del mandato para englobar, vender e hipotecar, se considera que este tiene el alcance jurídico para aclarar por medio de escritura, algunos aspectos formales o insustanciales que recaen sobre el negocio principal, pues, su aclaración es lo que le permite que éste surta los efectos jurídicos pretendidos por los comparecientes (al menos, registralmente).
Al margen de lo anterior, se advierte que el registrador es autónomo en el ejercicio de sus funciones, y las decisiones que tomen deben estar ajustadas al ordenamiento jurídico, esto es, que sean fundadas, razonables y proporcionales a la ley o a la norma en estudio, por ende, no pueden ser caprichosas ni arbitrarias. Frente a ellas, existe el control en la vía gubernativa, pues a partir del decreto 302 de 2004, contra sus actos procede el recurso de apelación ante el Director de Registro de la Superintendencia. Si éstos no se interpusieron, procede la solicitud de revocatoria directa (arts. 69 y ss del CCA).
Así mismo, frente a supuestas conductas irregulares de los registradores de instrumentos públicos, la oficina de Control Disciplinario interno, es la competente para adelantar las averiguaciones disciplinarias que sean del caso –Ley 734/2002--.
Cordialmente,
Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina Asesora Jurídica
posted by Grupo KM at 3:09 p. m.
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