Concepto sobre el Abandono del Cargo de un funcionario

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J. 363

Para: Dr. Manuel Guillermo Cuello Baute
Superintendente de Notariado y Registro

Asunto: Abandono del cargo Mónica Serra Patiño

Fecha: 8 de junio de 2005

En atención al oficio suscrito por el Coordinador del Grupo de Gestión Humana, en el que pone a su conocimiento la situación de la funcionaria Mónica Lucía Serra Patiño, secretaria ejecutiva de la Oficina de registro de Medellín, zona sur, consistente en la ausencia “injustificada” al lugar de trabajo por el lapso comprendido entre el 3 de marzo al 25 de abril de 2005, y recomienda declarar el abandono del cargo de la citada funcionaria, previo criterio de esta oficina, le manifiesto:

Hechos:

Relata el Coordinador de Gestión Humana, que la citada funcionaria no se presentó a laborar en la oficina de registro desde el 3 de marzo al 25 de abril de 2005; que pretende justificar dicha ausencia, con una incapacidad expedida por un médico particular y no por la EPS donde se halla afiliada. Al momento de estudiar una posible convalidación de la incapacidad, la EPS realizó una auditoria en la que oyó al médico particular tratante, y resolvió no ratificar la incapacidad.

Marco jurídico:

Decreto 1950 de 1973: arts. 71, 72, 126 a 128
Ley 909 de 2004 y decreto 775 de 2005
decreto 1045 de 1978, Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios

Consideraciones generales

De acuerdo al artículo 126 del decreto 1950 de 1973, el abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, vacaciones, etc., o deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. El artículo 127, establece que “Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales” (se subraya), es decir, observando el debido proceso.

El procedimiento a seguir, ha sido motivo de controversia, toda vez que el Código Disciplinario Único (ley 734/2002), contempló como falta gravísima el abandono del cargo, por lo que surgió la idea de que se requería adelantar un proceso disciplinario para declararlo, en tanto que, para otro sector, esta figura administrativa es autónoma y por ende puede ser utilizada de manera independiente.

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de esta causal de retiro del servicio de la ley 443 de 1998 (art. 37.g), señaló que la Constitución Política confiere potestad al Legislador para que defina otras causales que determinen el retiro de la carrera, y específicamente el literal acusado se consagra como una causal autónoma de la investigación disciplinaria, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. Enfatizó que “nada hay en sí mismo inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aún cuando esa misma conducta pueda configurar una sanción disciplinaria” ---sentencia C-088/2002--.

Para la Sección segunda del Consejo de Estado, el tema ha sido aplicado en los dos sentidos, por lo tanto no hay uniformidad sobre la materia. En la mayoría de los casos, ha sostenido que esa causal de retiro del servicio es diferente a la destitución y que opera de forma autónoma. Justifican esa posición, por cuanto hay “la necesidad de dotar a la administración de instrumentos que le permitan superar los escollos que funcionalmente la afectan cuando está de por medio la paralización del servicio o la afectación del mismo, con la ausencia de quien tenía a su cargo el cumplimiento de determinadas funciones. En este sentido, la declaratoria de vacancia..., faculta a la administración a proveerlo en atención al mejoramiento del servicio” --se subraya--. (Ver sentencia del 3-04-2003, rad. 3547. C.P.: Ana Margarita Olaya Forero).

El otro sector del Consejo de Estado, considera que para su declaratoria, sí se requiere del proceso disciplinario, por cuanto la ley disciplinaria derogó los decretos antes mencionados. Veamos:

“4. Por consiguiente, desde la vigencia de la citada ley 200 es evidente para la Sala que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del decreto 2400 de 1968, modificado como ya se dijo, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del decreto 1950 de 1973, fueron derogados por aquella ley, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados. // 5. La tesis del Tribunal sería atinada si existiera un elemento diferenciador entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria, pero a juicio de la Sala tal no existe y por ello, forzoso resulta concluir que tanto la ley anterior como sus normas reglamentarias fueron derogadas por la nueva.

6. Lo anterior determina que la entidad demandada en lugar de emitir el día 22 de enero de 1996 el acto acusado, que retiró del servicio al actor por declaración de vacancia del cargo por abandono, debió proseguir el proceso disciplinario...” ---se subraya--. (sentencia del 21/06/2001, n.º radicación 533-00. C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda).
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El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuere necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno. Tal situación acontecía, entre otras, cuando el empleado público no concurría, sin justa causa, a sus labores normales de trabajo... // Acto de desvinculación que era expedido una vez comprobado cualesquiera de los hechos descritos en la norma legal, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la entidad procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era considerada una sanción o pena.

A partir de la expedición del Código Único Disciplinario (Ley 200 ...) 'el abandono injustificado del cargo o del servicio' es considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima... // Significa entonces que cuando el servidor público ... no reasume sus funciones...; las autoridades estarán obligadas a adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y de defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida...

De esa manera, puede concluirse que los presupuestos legales consagrados en las disposiciones arriba citadas fueron modificados a partir, como se dijo, de la expedición de la ley 200 de 1995. Deja de ser entonces el abandono del cargo una causal autónoma de retiro del servicio para convertirse en una verdadera falta disciplinaria ---subrayado y negrillas fuera de texto--. (Sentencia de 6-11-2003. Exp. 4720-01. C.P.: Alberto Arango Mantilla).

En el caso materia de consulta, tenemos que la señora Mónica Serrra Patiño, luego de unas vacaciones, no se reintegró inmediatamente a sus funciones, sino que se vinculó 51 días después, alegando que había estado incapacitada durante ese periodo (3-03 al 22-04-2005). Para respaldar su dicho, aportó varias certificaciones de un médico particular, las cuales no fueron refrendadas por la EPS respectiva, quedando así, aparentemente injustificada dicha incapacidad. La EPS cuestiona es el mecanismo o la vía utilizada por la trabajadora y la “gravedad” de la enfermedad, pero no descarta en su totalidad el estado de salud que originó la licencia del galeno. Le parece exagerada.

Según el decreto 1045 de 1978, para que la entidad conceda una licencia por enfermedad, se requiere acreditar ésta con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador; por lo tanto, si la EPS no convalidó la incapacidad, la ausencia al trabajo es injustificada.

No obstante, considera esta Oficina que lo recomendable es que en este caso se adelante un proceso disciplinario (ley 734/02, num. 55 art. 48), a fín de que se esclarezcan los motivos que llevaron a la funcionaria a ausentarse del empleo y su eventual justificación, o en su defecto, sí esta era consciente de las consecuencias que le generaba a la administración con su proceder. Dadas las circunstancias que rodean este asunto, la Oficina acoge el criterio del Consejo de Estado, que se inclina por la posición sugerida en este concepto.

Cordial saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina asesora jurídica