Concepto sobre edad de retiro forzoso y ley 931 de 2004

Consulta No OAJC 353 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Doctor Edgar Victoria González
Notario Octavo del Círculo de Cali
Calle 27N No. 6Bis-37 apto 202
Cali – Valle

Asunto: Edad de retiro forzoso. ER 18842. CN – 002

Fecha: Junio 01 de 2005

Apreciado Notario,
En atención a su derecho de petición, con el cual se pretende continuar en el cargo de Notario a pesar de haber llegado a la edad de retiro forzoso. La Oficina Asesora Jurídica considera lo siguiente.
Marco jurídico
Ley 931 de 2004
Decreto ley 960 de 1970
Decreto 3047 de 1989
Sentencia de la Corte Constitucional C-351 de 1995
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
Teniendo en cuenta que ya usted conoce el concepto OAJC – 107, mediante el cual la Oficina Asesora Jurídica, sentó posición sobre el tema, no consideramos necesario esbozar los argumentos que ahí se encuentran y por los cuales se concluyó que la Ley 931 de 2004 no deroga el artículo 1 del decreto 3047 de 1989. A continuación haremos referencia a los argumentos que usted plantea como fundamento de su derecho de petición.
El diccionario de la Real Academia de la lengua define acceder como: 1. Consentir en lo que otro solicita o quiere. 2. Ceder alguien en su parecer, conviniendo con un dictamen o una idea de otro, a asociándose a un acuerdo. 3. Tener acceso, paso o entrada a un lugar. 4. Tener acceso a una situación, condición o grado superiores, llegar a alcanzarlos.
En este punto diferimos en el significado que usted considera se debe tener en cuenta a la hora de interpretar el artículo 1 del decreto 3047 de 1989. Consideramos más acorde con el resto de la oración en la cual se encuentra el verbo acceder, el significado de la acepción 4. Lo anterior, atendiendo al objeto de la misma ley, el cual es garantizar condiciones iguales para todas las personas que aspiran a ocupar determinado cargo. El significado al que usted hace alusión en el derecho de petición se aplica en el caso en que se trate de convencer a otra persona de un punto de vista en particular y se decida acceder a lo que esa persona está planteando.
En el artículo 1 de la ley 931 de 2004 cuando se dice "…………. Sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo". En este caso se debe entender que se quiere es tener acceso a una situación, en este caso la posibilidad de ocupar una posición o un empleo.
La sentencia de la Corte Constitucional que se ha utilizado como marco jurídico para nuestro concepto, a pesar de ser anterior a la expedición de la ley 931 de 2004, no deja de ser aplicable a situaciones posteriores. Todo lo contrario, el objeto de sentar jurisprudencia sobre un tema en particular, es para que en situaciones posteriores se tenga en cuenta la posición de la Corte Constitucional sobre el particular, por lo tanto consideramos que dicha sentencia y mucho más importante la jurisprudencia sentada por la Corte sobre la figura jurídica del retiro forzoso es aplicable para el caso que se esta debatiendo. Si se aceptara que la ley 931 de 2004 derogó tácitamente el decreto 3047 de 1989, todos los Notarios se perpetuarían en el cargo y no se produciría el cambio generacional al cual alude la Corte Constitucional.
Los artículos 2 y 3 de la ley 931 de 2004, fueron objeto de aclaración por parte de esta entidad mediante el oficio DSNR – 56. En este se dijo que la interpretación hecha por usted no la consideramos cierta. Sería ilógico creer que si para los Notarios actuales sigue siendo aplicable la edad de retiro forzoso y para los aspirantes no, ya que, si se decidiera escoger a una persona mayor de 65 años como Notario, ese nombramiento quedaría insubsistente al momento de posesionarse, por falta de un requisito esencial para ser Notario, siendo este la edad. Por lo tanto no es posible pensar creemos que con estos artículos se habilite a personas mayores de 65 años para que aspiren a ser Notarios.
Consideramos que la Ley 797 de 2003 no se aplica para su caso. Para los Notarios existe una norma especial imperativa que regula el tema, es el artículo 1 del decreto 3047 de 1989, el cual dispone que una vez se cumpla con la edad de 65 años, en el mes siguiente deben ser retirados del cargo a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio.

Conclusiones
La intención del legislador con la expedición de la ley 931 de 2004, es la de establecer condiciones iguales para las personas que vayan a acceder a un cargo, no para aquellas que quieran mantenerse.
La Oficina Asesora Jurídica ratifica su posición en el sentido que no se dio una derogatoria tácita del decreto 3047 de 1989.
Todo Notario que cumpla 65 años por disposición legal debe ser retirado del cargo dentro del mes siguiente. No es posible aplicar la ley 797 de 2003, ya que existe una norma especial imperativa que obliga al Notario, Superintendencia de Notariado y Registro o Ministerio Público a solicitar el retiro de esta persona dentro de este tiempo.
Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: JMF
Revisó: CGD