El orden sucesoral de la cónyuge superstite cundo los hijos renuncian a la herencia de su padre.

Consulta No. 3985 y 3999 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctora: Ángela Yolima Sánchez Notaria Segunda de Socorro-Santander Asunto: El orden sucesoral de la cónyuge superstite cundo los hijos renuncian a la herencia de su padre. Código: CN- 001 Radicación ER –39223 y 39333 de fecha 27 y 28 de octubre de 2005 respectivamente Fecha: 24 de noviembre de 2005 Apreciada Doctora Ángela Yolima Sánchez . En atención a su consulta en la cual pregunta lo siguiente: “....Si en primer orden sucesoral renunciando o repudiando a la herencia todos los hijos del extinto, la porción de estos corresponde a la cónyuge superstite Marco Jurídico Código Civil Asesora Jurídica Esta oficina antes de entrar a orientar las inquietudes de la consulta, le recuerda al señor Notario que no volveremos a emitir conceptos jurídicos, si no se anexa al escrito de la consulta el criterio jurídico que usted previamente considera que es el correcto, conforme a lo indicado en el artículo 15 de la resolución 4837, aprobada por la No. 359 de 2004 de la procuraduría General de la Nación, contenida en la Instrucción Administrativa No. 23 de 2004 de esta entidad. En cuanto a lo consultado hay que tener en cuenta lo presupuestado en el Código Civil, en los siguientes artículos: “ARTICULO 1041. . Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido suceder, habría sucedido por derecho de representación. “ (Negrilla fuera de texto) “ARTICULO 1043. . Hay siempre lugar a representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.” “ARTICULO 1044. . Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede, asimismo, representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.” (Negrilla nuestra). “ARTICULO 1047. . Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales. A falta de cónyuge, llevarán la herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél. (....)” La institución jurídica de la representación hereditaria permite que tanto los descendientes del difunto como los de los hermanos del causante, puedan ocupar el lugar de aquellos en la sucesión del de cujus en caso de que falten, situación que se configura en cualquiera de estos eventos: porque premueren al causante, es decir, fallecen antes de la apertura de su sucesión; porque repudian la herencia; porque son declarados indignos mediante sentencia judicial y porque son desheredados. En la práctica suele suceder que los hijos son los que representen a sus padres en la sucesión del abuelo, o bien que habiendo fallecido una persona sin dejar legitimarios al momento de la delación hereditaria, la ley llame a los hermanos del de cujus, los que por faltar son representados por sus descendientes en caso de que los grados de parentesco intermedio de hallen vacantes. Así pues, la esencia de la representación radica en la consideración romanística de que quien fallece continua viviendo en la humanidad de sus hijos y demás descendientes. Fue la necesidad de no dejar sin derechos herenciales a la estirpe de los hijos premuertos frente a la presencia de otros hijos vivos del causante, lo que impulsó a los pretores romanos a crear esta ficción. El radio de acción de esta figura son los órdenes primero y tercero de las sucesiones intestadas, sin que ello implique desconocer su aplicación tratándose de asignaciones forzosas del primer orden testamentario. Para que surja la representación hereditaria es necesario que concurran estos requisitos: que falte el titular de los órdenes hereditarios primero y/o tercero, que haya representante, esto es, que el representado tenga hijos o descendientes próximos que lo sustituyan en la sucesión, que los representantes cumplan con los requisitos para suceder al de cujus y que los grados de parentesco intermedio estén vacantes o desiertos. La finalidad de esta figura no puede ser otra que impedir la vacancia de un orden sucesoral llamando, en consecuencia, a los parientes más próximos, pero no en la calidad de tales, sino como representantes del que falte. La Corte Constitucional en Sentencia C- 1111-2001 dijo: “.....La sucesión por representación constituye, pues, una excepción a la regla del grado, puesto que permite a los herederos - que sin ella quedarían postergados por otros de grado más próximo-, participar en la sucesión en concurrencia con estos últimos, y lo hacen representando a uno de sus ascendientes pre-muerto de igual grado que los herederos llamados a la sucesión,....” La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Ref: Expediente No. 4899, sostuvo: ".....delación sucesoral abintestato", derecho que como bien es sabido, tomando pie en los Arts. 1041, 1043 y 1044 del C. Civil, leídos en concordancia con las disposiciones pertinentes de la L. 29 de 1982, lo tiene definido la jurisprudencia (G.J, t. CLXVI, pág. 460) diciendo que es una forma de heredar, debida exclusivamente a la ley, mediante la cual el descendiente de un hijo del causante, o de un hermano de este, sube a ocupar el lugar hereditario de dicho hijo o hermano que no pudo o no quiso suceder, siendo entendido que para que tenga lugar esta "ficción" y por ende, entre la descendencia, en cuyo beneficio despliega ella sus efectos, a ocupar el lugar y el grado del representado, es requisito indispensable que este último falte, "..lo cual también se da cuando es incapaz, cuando es indigno de heredar, cuando ha sido desheredado y cuando repudia la herencia del decuius…". Se trata, pues, de un modo excepcional de suceder por obra del cual, siendo su cometido básico el determinar una preminencia en la vocación hereditaria que no se funda tanto en los fueros de la sangre cuanto en las prerrogativas de la línea, el "representante" no deriva sus derechos del "representado" quien no los tuvo ni pudo transferirlos por haber quedado vacante su lugar debido a una cualquiera de las circunstancias que indica el Art. 1044 del C. Civil, sino que recibe dichos derechos directamente del de cujus y por imperio de la ley como así lo estatuye el Art. 1041 ibidem. En otras palabras, aun cuando es lo cierto que aquél ocupa el puesto y se reputa que tiene el parentesco y los derechos hereditarios del "representado", debido a una ficción legal ese llamamiento especial del que viene haciéndose mérito, no se produce por intermedio de este último, lo que de suyo trae consecuencias de significativa importancia frente al caso concreto en estudio, toda vez que si se entiende, siguiendo las enseñanzas de Dumoulin fuente de inspiración del texto del Art. 785 del Código Napoleón, que para fines sucesorales y remontándose al momento en que la delación se produce, el acto de repudiar la herencia implica que quien lo lleva a cabo deje virtualmente de existir, forzoso resulta concluir, entonces, que en tal evento, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que esa delación tuvo lugar, se supone que al repudiar, el heredero renunciante, de modo irrevocable y desde cuando la respectiva asignación le fue ofrecida, abdicó de la posibilidad de aceptarla; y de igual manera, si concurriendo por derecho de representación un descendiente suyo acepta, ...” En esté orden de ideas queda claro que la ley determinan con exactitud que a falta de heredero del grado mas próximo, lo sustituye el del grado siguiente por el derecho de representación, ya sea por que el asignatario de la herencia haya fallecido, renunciado o repudiado la herencia del decujos. En el caso sub judice, esta oficina con base en lo anteriormente expuesto, considera que si los parientes del grado mas cercano al difunto renunciaron a la herencia, los hijos de estos pueden reclamar la herencia por representación, si faltaren estos o no quieren o renuncian a ese derecho, reclamaría el pariente del grado siguiente; en todo caso conforme a la norma y a la jurisprudencia la conjuge supérstite, concurre con los hermanos del fallecido en tercer orden sucesor por partes iguales y a falta de aquellos entrarían los sobrino del difunto según el artículo 8 de la ley 29 de 1982. Así las cosas queda demostrado que a la conjuge supérstite no se le puede hacer la delación de la herencia de su marido en forma directa como si fuera un pariente del grado más próximo, por que se estaría contrariando la ley. Con sentimiento de consideración, CARLINA GOMEZ DURAN Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Proyecto: J.V.A. Revisó: C.G.D