Resciliación escritura de cancelación de hipoteca

Consulta No. 3829 ante la Oficina Asesora Jurídica

Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Doctor: Carlos Enrique Salazar Puyo
Asesor Jurídico de la Notaria Sexta de Cali

Asunto: Viabilidad de resciliar escritura pública de cancelación de hipoteca.

Código: CN- 005

Radicación ER –36869 de fecha 11 de octubre de 2005.

Fecha: 10 de noviembre de 2005

Apreciado Doctor Carlos Enrique Salazar Puyo.

En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente:

“Solicito concepto jurídico acerca de que si las partes intervinientes en un contrato de hipoteca, que ha sido cancelada por parte del acreedor mediante escritura pública, de común acuerdo pueden por medio de una nueva escritura resciliar y dejar sin efecto jurídico la escritura pública de cancelación, manteniendo vigente la escritura pública inicial contentiva de la hipoteca ya cancelada.

Lo anterior, por cuanto al despacho de esta notaría se han presentado el Señor CARLOS HUMBERTO NAVIA ESTRADA Y COOMEVA LTDA en calidad de deudor y acreedor, respectivamente solicitando resciliar la escritura Pública No. 2.950 de fecha 25 de julio de 2005 de esta Notaría, que contiene la cancelación por parte de COOMEVA LTDA, del gravamen hipotecario contenido en la escritura pública número 4.044 de fecha 07 de Noviembre de 2001, aduciendo que el certificado de cancelación aún no ha sido inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad. Cabe anotar que la Notaría se ha negado a autorizar dicho instrumento por cuanto ya fue expedido el certificado con destino a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali que ordena la cancelación de la escritura pública de hipoteca mencionada; además ya se cumplió con lo presupuestado por el artículo 52 del Decreto 960 de 1970, que hace referencia a la nota de cancelación que el notario debe colocar en la escritura matriz que contiene el contrato de hipoteca que se cancela. “

Marco Jurídico

Decreto ley 960 de 1970
Código Civil Articulo 2457

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El decreto 960 de 1970 en su titulo II capitulo II nos habla sobre las cancelaciones y en sus artículo 49 y 52 respectivamente estatuye que:

“La cancelación de gravámenes o limitaciones o condiciones que aparezcan en una escritura pública, se hará por el titular del derecho en otra escritura”

“Cuando se trate de cancelación de hipotecas, bastará la declaración del acreedor de ser el actual titular del derecho”

Igualmente el artículo 52 del anterior decreto consagra:

“En todo caso de cancelación el Notario pondrá en el original de la escritura cancelada una nota que expresa el hecho, con indicación del número y fecha del instrumento por medio del cual se ha consignado la cancelación o del que contiene la protocolización de la orden judicial o del certificado de otro Notario, caso de que la cancelación no se haga ate el mismo que custodia el original. Dicha nota se escribirá en sentido diagonal, (....).”

El artículo 2457 determina cuando se extingue la obligación hipotecaria y en su tenor literal dice lo siguiente:

“La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva “. (Subrayado fuera de texto).

En este caso se observa que la obligación hipotecaria se extingue entres eventos, el cual uno de ellos es por la cancelación del acreedor por escritura pública.

Cabe anotar que la resciliación es una forma de disolución de los contratos, el cual constituye según la doctrina, uno de los casos del fenómeno llamado mutuo disenso - que consiste en terminar el convenio o contrato por el mutuo consenso de las partes.

La rescisión de contrato es la solución prevista para los contratos válidamente perfeccionados, pero que conllevan ciertas consecuencias injustas por su misma eficacia, que no pueden enmendarse mas que suprimiendo, total o parcialmente, los efectos del contrato. El contrato que puede ser objeto de rescisión se denomina contrato rescindible. La rescisión es la solución subsidiaria y circunscrita a los casos de supresión de los efectos de un contrato, por ser lesivos para una de las partes o por haberse cometido con dicho contrato un fraude con perjuicio de tercero.

De lo anterior se infiere que el fenómeno de la resciliación opera solamente para los contratos validamente perfeccionados y que aun están vigentes sin haberse extinguido sus efectos jurídicos, y no para actos unilaterales.

En el caso que nos ocupa, la manifestación de cancelación de hipoteca mediante escritura publica, que hizo el acreedor, extinguió la obligación hipotecaria, como lo consagra el inciso 3 del artículo 2457 del C.C., por lo tanto el contrato de dicha obligación desapareció del mundo de lo jurídico por la cancelación efectuada, de ahí que no es procedente tratar de rescindir dicha escritura pública ya que ésta no contiene un contrato cuya naturaleza se da por acuerdo de las partes y que genera obligaciones, si no que contiene un acto unilateral de cancelación del gravamen hipotecario por haberse extinguido un obligación.

Con fundamento en lo anteriormente expresado, esta oficina considera que no es viable la resciliación de la escritura pública de cancelación de hipoteca. Por lo tanto si las partes desean continuar con las obligaciones deben otorgan un nuevo instrumento público.


Con sentimiento de consideración,


ROBERTO BURGOS CANTOR
Jefe Oficina Asesora Jurídica