Poderes y toma de huellas y firma

Consulta No. 709 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor EDY FORERO MAYORGA Diagonal 11 Sur No. 60 – 35 Barrio Milenta Ciudad Asunto: Poderes y toma de huellas y firma, CN- 05, radicación ER 10007 de fecha 16 de marzo de 2006 Fecha: 22 de marzo de 2006 Apreciado doctor Forero Mayorga: En el asunto descrito consulta lo siguiente: 1.- Es indispensable que las personas naturales que confieren poder a un abogado tengan que comparecer personalmente a la Notaría para que hagan la presentación personal del escrito? 2.- Un asesor de Notaría puede llevarse para la casa o retirar de la notaría escrituras por ejemplo de sucesión para tomarle la firma y huella a la persona que va a suscribir dicho documento? En caso positivo qué requisitos, documentos, autorización o trámites se deben tener en cuenta tanto para la notaría como para la persona que supuestamente está firmando? 3.- Tiene validez una escritura pública en el caso de que un asesor de notaría telefónicamente, llame a pedir autorización para que dicho asesor firme y ponga la huella al documento en dicha escritura y la persona (obligada a firmar) lo autoriza o consiente en ello? Para la respuesta de esta pregunta tener en cuenta lo siguiente: El asesor hace la firma de la otra persona (no la de él) sin que medie poder. Junto a esa firma también aparece una huella Hoja No. 2 Dr. Edy Forero Mayorga En la firma que se hace no se antecede con P/P. La firma se hace acompañar además de la cédula de ciudadanía, se le identifica en calidad de abogado con su respectiva tarjeta profesional. 4.- De acuerdo con lo anterior, si dicho asesor de notaría firma y pone una huella a la escritura y esta se otorga en debida forma (entre comillas...) en qué situación jurídica y administrativa esta inmerso este documento escritural y conducta por parte de la persona- asesor de notaría? Marco Jurídico: Decreto ley 960 de 1970, artículos 12 y ss Código de Procedimiento Civil, artículos 251 y ss Código Civil Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica: Respecto a su primera inquietud, le informo que los poderes conferidos para la gestión de negocios, se rigen por las normas establecidas en el Código Civil acerca del mandato; es así como el artículo 2142 del C.C. contempla el contrato en sí mismo y el artículo 2156 Ibidem consagra dos clases de mandato, el general si se da para todos los negocios del mandante, y el especial si comprende uno o más negocios especialmente determinados. El Notario en cumplimiento de su función, consistente en tutelar la fe pública, imprime a sus actos carácter de autenticidad y fuerza probatoria. Esta función se refiere a la veracidad extrínseca ( Forma ) de las declaraciones recibidas y a la veracidad intrínseca ( fondo ) de las mismas. Ahora existe una marcada diferencia entre el reconocimiento que este funcionario hace de ciertos documentos y la autenticación de los mismos. Hoja No. 3 Dr. Edy Forero Mayorga El reconocimiento hace relación a la manifestación que hace el compareciente en cuanto a que el contenido del documento es cierto y es esa la firma que él utiliza en todos sus actos públicos y privados; además, procede siempre respecto de documentos de los cuales emanen obligaciones. La autenticación en cambio, se refiere al testimonio que da el Notario en cuanto a que las firmas fueron puestas en su presencia, previa identificación de los firmantes, o a que las firmas que aparecen en el documento corresponden a las que fueron registradas ante él, previa confrontación de las dos, procede respecto de aquellos documentos de los cuales no emanen obligaciones ( artículos 68 y 77 del d.l. 960 de 1970 y 34 del d. 2148 de 1983). El artículo 2149 del CC describe los medios idóneos para el otorgamiento del poder así: “ El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. La norma prevé dos modalidades para el otorgamiento del poder: una por escrito, a veces solemne ( escritura pública), y otra verbal. Caso diferente es en tratándose de poderes para actuar en procesos, cuando son generales o especiales para varios procesos, porque en estos casos necesitan haberse otorgado por escritura pública. Art. 65 del C. de P. C. El artículo 14 del decreto 2148 de 1983, dispone: “ El poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley” Tenemos entonces, que los poderes otorgados por documento privado, deberán ser presentados personalmente , por el otorgante, ante juez o notario. Con relación a su segunda inquietud, le respondo: Las declaraciones, sea que lleguen ya redactadas en una minuta, sea que los particulares las hagan en forma oral ante el Notario, están precedidas de la “Comparecencia “, esto es, del acto mediante el cual se presentan en persona los otorgantes y se identifican, ante el Notario. Hoja No. 4 Dr. Edy Forero Mayorga El Notario podrá identificarlos mediante la exhibición que el usuario haga de la Cédula de Ciudadanía, si es ciudadano colombiano; de la Cédula de Extranjería, carnet o pasaporte vigente, y visa vigente, si es extranjero. El artículo 24 Ibídem, dispone: “ La identificación de los comparecientes se hará con los documentos legales pertinentes, dejando testimonio de cuales son éstos. Sin embargo, en caso de urgencia, a falta del documento especial de identificación, podrá el Notario identificarlo con otros documentos auténticos, o mediante la fe de conocimiento por parte suya...” Si quien comparece es una persona que representa a alguien, el acto jurídico del apoderamiento tiene que ser demostrado a través de un documento, sea escritura pública o documento privado, reconocido ante juez o notario. Tenemos entonces que, una vez redactadas las declaraciones que las partes quieren elevar a escritura pública, éstas deben ser leídas íntegramente por los comparecientes mismos o por personas que ellos indiquen o por el propio notario. Leído el instrumento si están de acuerdo, así se indicará en la escritura y procederán a firmarlo en demostración de su aprobación. Todo esto se hará en el Despacho de la Notaría, salvo que se trate de la situación prevista en el artículo 12 del decreto 2148 de 1983, o en el domicilio del compareciente o comparecientes cuando el servicio así le fuere requerido. Mediante Instrucción Administrativa No. 015 de 1991, modificada por la No. 01 de 1995, esta Superintendencia instruyó a los señores Notarios del país respecto a la necesidad de tomar medidas de control, prevención y seguridad en el ejercicio de la función notarial. Es así, como en dichos Instructivos y con el fin de evitar que personas inescrupulosas atentaran contra la majestad y dignidad del servicio notarial, asaltando la buena fe del notario con suplantaciones de identidad, se recomendó a manera de sugerencia a los señores Notarios que en el otorgamiento de escrituras públicas se protocolice fotocopia del documento de identidad de cada compareciente y a la vez se imprima la huella dactilar, requisitos éstos que desde luego no son obligatorios. Hoja No. 5 Dr. Edy Forero Mayorga Así las cosas, como el otorgamiento de las escrituras públicas se hace es en la sede de la Notaría, a excepción de los casos ya explicados, la impresión de la huella se debe hacer allí mismo, mas no que llegue impresa o se estampe fuera de la notaría. El Derecho Notarial se encuentra conformado por principios que lo informan, entre los cuales se destaca el de la Inmediación que, al igual que en el Derecho Procesal, se traduce en presencia física, directa e inmediata de las personas y las cosas ante el Notario en procura de comunicación directa y cierta, que es lo que genera la autenticidad. La diferencia entre ambas ramas del Derecho radica en que en materia procesal la inmediación puede llegar a ser relativamente esporádica, en tanto que en materia notarial, esa inmediación es completa y esencial. Ahora bien, la manifestación del principio de la inmediación- en relación con las personas- se surte en la comparecencia; esta manifestación obedece al carácter fáctico de la actividad notarial, en que se funda el principio de la autenticidad y de la fe notarial. Y ello es evidente, si se mira la comparecencia desde el simple punto de vista linguístico, según el cual es acto de comparecer personalmente, por medio de representante o por escrito, ante el juez o superior. Sin embargo, ante la multiplicidad de las funciones adscritas a la competencia del Notario, y ante el hecho notorio de que en ciertas ciudades- y dado al número crecido de habitantes- en una misma notaría se verifican diversos y numerosos asuntos en forma simultánea, la jurisprudencia ha entendido y aceptado la comparecencia como “ Comparecencia Jurídica “, lo cual significa que aunque no se cumpla estrictamente el acercamiento entre el declarante y el Notario, es suficiente la certeza que este mismo funcionario otorga acerca de la identidad de los comparecientes u otorgantes y de la fidelidad de las declaraciones respectivas. Así las cosas, aunque desde el punto estrictamente legal y jurídico en el sistema notarial colombiano no existe la figura de la “ Delegación de la Función Notarial “, jurisprudencialmente sí ha sido aceptada, ante la certeza que el mismo funcionario otorga, en el momento de autorizar el instrumento correspondiente, acerca de la identidad de los comparecientes y la fidelidad de sus declaraciones. Hoja No. 6 Dr. Edy Forero Mayorga Como quedó dicho anteriormente el otorgamiento debe hacerse en el Despacho de la Notaría, salvo que se trate de la situación prevista en el artículo 12 del decreto 2148 de 1983 o que el servicio se preste a domicilio, o sea de aquellos que obedezcan a las visitas que suelen hacer los notarios a los Municipios de su Círculo. El artículo 160 del d.l. 960 de 1970, expresa: “ Las funciones notariales serán ejercidas dentro de las horas y días hábiles, pero en casos de urgencia inaplazable, a requerimiento de personas que se hallen imposibilitadas para concurrir a la oficina, el servicio se prestará en horas extraordinarias o en días festivos. Fuera de estos casos, los notarios no están obligados a prestar su ministerio, pero podrán hacerlo voluntariamente”. De conformidad con la norma transcrita, el Notario puede prestar el servicio fuera de la sede de la notaría, pero en el evento de hacerlo deberá prestar su servicio personalmente y respecto al reconocimiento de documentos y toma de huellas, deberá hacerse en su presencia. Excepcionalmente esta Superintendencia autorizó a algunos Notarios a prestar el servicio de Registro del Estado Civil fuera de la sede de la Notaría, es decir en clínicas o demás centros asistenciales, ante lo cual el Notario autoriza a un funcionario para la elaboración de las inscripciones, pero los folios de registro civil son autorizados o suscritos por el respectivo Notario. Con relación a su 3ª y 4ª inquietud, el artículo 3o. del decreto 2148 de 1983, expresa: “ El Notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido en la ley. De los demás vicios que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si éstos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento. “ A su turno el artículo 2o. Ibidem, señala que el notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto. Hoja No. 7 Dr. Edy Forero Mayorga De conformidad con las normas transcritas, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando sea de aquellos que degeneren en nulidad absoluta. De otra parte, el artículo 37 del d.l. 960 de 1970 establece: “ Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación. “ ( subrayo) Y el artículo 40 Ibidem, señala: “ El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar “. Así las cosas, el Notario permite el otorgamiento del proyecto escriturario, una vez éste cumpla con todos los requisitos de ley. En cuanto a la validez, ésta se presume auténtica, mientras no se disponga lo contrario mediante sentencia judicial en firme por tacha de falsedad, según lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P.C. Teniendo en cuenta lo anterior, en sentir de esta oficina, una vez autorizada la escritura, si alguno de los otorgantes se siente lesionado en sus derechos, puede acudir a través de abogado titulado ante el Juez competente e iniciar la acción que corresponda. Con sentimiento de especial consideración, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: GEVB 22-03-06Revisó: CGD