“NOVEDADES DOCTRINALES” Cesantías de los notarios

Consulta No OAJC ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Señor DoctorVirgilio Hernández Castellanos Jefe oficina jurídica Fondo Nacional de Ahorro Asunto: Cesantías de los notariosCódigo – CN 002 Fecha: 27 de julio de 2006 En atención a su oficio O.J 051805, mediante el cual formula una serie de preguntas relacionadas con la naturaleza jurídica de los notarios, las cesantías de éstos y el salario sobre el cual se liquidaría, a le manifiesto:Marco jurídico•Ley 33 de 1985, art. 7º•Ley 86 de 1988, por el cual se creó FONPRENOR, art. 7º, literales e), f), g) y h)Artículo 7o. Patrimonio. El patrimonio del Fondo estará constituido: a) Por los aportes con destino al pago de cesantías de los Notarios y de los empleados subalternos de Notaría y que girarán los Notarios mensualmente al Fondo así: Una suma equivalente a la doceava parte de su ingreso líquido mensual con destino al pago de las cesantías de los Notarios; y una suma equivalente a la doceava parte de los pagos efectuados a los empleados por concepto de salarios, horas extras y demás factores que inciden en la liquidación de la cesantía (Se subraya). •Ley 29 de 1973, artículo 3 y 4. •Decreto 508 de 1985, por el cual se reglamenta la Ley 86 de 1988, artículos 10 y 11 •Decreto 1255 de 1990, por el cual se aprueban los estatutos de FONPRENOR, art. 18.8 •Decreto 2148 de 1983, reglamentario del estatuto notarial, artículos 118, 119, 121. b), 122 y 123Consideraciones generales1.- De acuerdo a la ley, el notariado es un servicio público que implica la guarda de la fe pública. Según la jurisprudencia constitucional, los notarios son particulares que colaboran con la administración pública, “que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración” (Sentencia C-1212/01; otras sentencias son la C-1508/00, SU 250/98, C-741/98, C-181/97, C-093/98, T-683/98). Al respecto ha dicho:La función notarial en términos generales, debe ser entendida principalmente como una función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias. De conformidad con la Carta, entonces, la actividad notarial es un "servicio público" confiado de manera permanente a particulares, circunstancia que hace de ésta actividad, un ejemplo claro de la llamada "descentralización por colaboración" autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123 - inciso 3- y 365 de la Constitución (Sentencia C-399/99). (se resalta).Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado ciertas notas distintivas del ejercicio notarial que lo asimila a servidores estatales, sin desconocer el carácter de particular que ostentan. Veamos: (...) // De manera que aun aceptando, que los notarios no se ubiquen en ninguna de las tres ramas básicas del poder público, sus funciones, se repite, son innegablemente públicas. Y orgánicamente hablando, administrativas, aunque no se encuentren expresamente dentro del engranaje estructural de la administración pública propiamente dicha. O para decirlo de otra forma, sus quehaceres pertenecen a la esfera administrativa, si bien su orientación no responda a las normatividades comunes de la administración pública y aunque no formen parte estricta de la rama ejecutiva, ni en su aspecto político ni dentro de las áreas de la descentralización por servicios (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, etc.), ni del variado número de divisiones que demarca el Decreto-Ley 1050 de 1968 a nivel nacional.Se desprende de todo lo anterior que los notarios se encuentran al frente de oficinas que son despachos públicos y que el notariado es un servicio público, sin duda alguna. No obstante, ello no significa, forzosamente, que ellos sean per se , funcionarios o empleados públicos, dado que podría sostenerse que determinados servicios públicos se encomiendan a personas naturales o entidades particulares que no tengan esa condición, por cuanto puede darse la figura de la llamada “descentralización administrativa por colaboración”, es decir, a través de un mecanismo mediante el cual el Estado, en virtud de facultad legal o de un contrato de servicio o de otro similar, encarga a particulares, a personas privadas, la gestión de ciertas funciones que son inmanentemente suyas, ora por tiempo indefinido, ora por un lapso determinado, ora para eventos específicos; ...” (Sentencia 281 del 14-05-1990. Expedientes 281 y 2996. Sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna).Esa misma dirección ha seguido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al señalar que los notarios no son simples particulares que cumplen funciones públicas, sino que “los sitúa[n] en una condición sui generis en el régimen institucional colombiano. Algunos de esos distintivos y el ejercicio de la función notarial, que implica el de la fe pública, los convierte en particulares investidos de potestades, que provienen del Estado y están sujetos a normatividad que emana de la Constitución o de la ley; además, como responsables de la oficina a su cargo, tienen poder de mando sobre sus empleados, administran los dineros que provienen de los usuarios y manejan libros y archivos que son bienes de la Nación” (Concepto del 25-02-1998. Rad. 1085, Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón).De lo expuesto, interesa concluir, que los notarios constituyen una forma especial de prestación de un servicio, y ellos son de creación constitucional, y ejercen una función pública. No obstante, su ejercicio les confiere ciertas similitudes con aquellas que caracterizan a los servidores públicos. 2.- Por disposición del decreto legislativo 059 de 1957, los notarios y sus empleados se convirtieron en afiliados forzosos de la Caja Nacional de Previsión Social ---Cajanal--- y por lo tanto, quedaron amparados con todos los beneficios que en materia de pensión de jubilación, retiro por vejez y de invalidez, cesantías, etc., tenía para todos sus afiliados, que en su gran mayoría lo eran los empleados públicos del orden nacional.De conformidad al artículo 7º de la ley 33 de 1985, los notarios consignaron sus cesantías en Cajanal hasta el año de 1984, pues este dispuso que a partir de enero de 1985, estas serían pagadas directamente por los notarios, quedando a cargo de la Caja, el pagó de las mismas hasta la concurrencia de lo transferido por los notarios.Con posterioridad se expidió la ley 86 de 1988, por medio de la cual se creó el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro --Fonprenor, siendo uno de sus objetivos, el de atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que corresponden a las entidades de previsión y a que tenían derecho los Notarios y los empleados de las Notarías (art. 1º), previo el pago de las cuotas de afiliación, de aportes, traslados, etc. En lo que respecta a las cesantías, se aclara, que este Fondo durante su vigencia, nunca reglamento el tema, por lo tanto, no recibió aportes por este concepto.3.- Las normas que impusieron la afiliación forzosa de los notarios a la Caja Nacional y aquellas que regularon su financiación, para efectos de cotización y pago de las cesantías, tomaron como base “salarial” los ingresos líquidos del notario, los cuales son reportados a la Superintendencia de Notariado y Registro, mensualmente. Citemos algunos casos:• El decreto legislativo 059 de 1957, estableció que para los notarios y registradores, la base sería “el promedio mensual de las entradas líquidas del año inmediatamente anterior” (art. 3º)• La Ley 4ª de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, señaló en su artículo 3º, que a partir del 1º de enero de 1966, los Notarios y Registradores estaban obligados a destinar un cinco por ciento (5%) de los ingresos mensuales, “debidamente certificados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a favor de la Caja Nacional de Previsión Social”. El artículo 3º del D.R. 1743 de 1966, reprodujo aquella y agregó en el parágrafo, que las prestaciones sociales de los Notarios y Registradores solamente podrían tramitarse cuando se acreditara ante la Caja Nacional de Previsión, mediante los respectivos paz y salvos, expedidos por la Tesorería de la misma entidad, “el cumplimiento sobre cuota patronal y cuotas laborales suyas y de su personal subalterno” –se subraya--.• El decreto 1032 de 1981, por el cual se reglamentó la ley 4/66 y el D.E. 434/71, reguló en el artículo 5º, que las cesantías de los notarios y sus empleados continuaba a cargo de Cajanal, que para tal efecto, aquéllos debían pagar “una suma equivalente a una doceava parte (1/12) de su ingreso líquido mensual”; el 6º advirtió, que los ingresos serían certificados anualmente por la Superintendencia. • Por último, encontramos la Ley 86 de 1988, por el cual se creó FONPRENOR, hoy liquidado, la cual en su artículo 7º, literal h), prescribió que su patrimonio estaría constituido por “los aportes con destino al pago de cesantías de los Notarios”, correspondiente “a la doceava parte de su ingreso líquido mensual”, los que debían ser girados mensualmente. Esta ley fue reglamentada por los decretos 508 de 1985 y el 1255 de 1990. Las disposiciones comentadas, permiten inferir, que los notarios siempre han estado obligados a consignar sus cesantías a una Caja o un Fondo público, para lo cual debían pagar mensualmente la doceava parte de sus ingresos líquidos.ConclusiónDe acuerdo a las normas que se han venido citando y a la jurisprudencia, esta Oficina concluye lo siguiente: • Los notarios constituyen una figura jurídica de creación constitucional y ejercen una función pública bajo la figura de la descentralización por colaboración; • De acuerdo a las normas de previsión y seguridad social, a los notarios se les ha dado un tratamiento similar al de los servidores públicos, tal es el caso de la pensión, la cual se le ha reconocido con la ley 33 de 1985, aplicable a estos servidores; así mismo, fueron afiliados forzosos de la Caja nacional para efectos de cesantías; • Si bien es cierto, que los notarios son nombrados por el Presidente de la República y/o los Gobernadores, según el caso, éstos no son sus empleadores, pues, entre ellos no se genera ningún vínculo de subordinación, sino que, “el Estado, en virtud de facultad legal... encarga a particulares, a personas privadas, la gestión de ciertas funciones que son inmanentemente suyas”; por esa razón, le impone ciertas obligaciones, deberes, prohibiciones, etc., a fin de garantizar la prestación del servicio público.Según el artículo 131 de la C.P., compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios (...), la definición del régimen laboral para sus empleados, e indica, que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso (conc.: art. 164 D.L. 960/70 y ley 588/00).• En nuestro criterio, las normas referentes a los aportes de cesantías que aluden a los notarios ---ley 86/88, D.R. 1032/81, D.R. 1255/90, etc---, ya reseñadas, son las que le imponen al notario la obligatoriedad de consignar sus cesantías a un Fondo, tomando como remuneración los ingresos líquidos mensuales reportados a la Superintendencia de Notariado y Registro (conc. L. 29/73, art. 2º y D.R. 397/84)Otro fundamento legal adicional, es el contemplado en el artículo 121, literal b) del D.R. 2148/83, que establece, que el notario responderá “[p]or las cuotas y los aportes que por ley deba pagar por él y por sus empleados a las instituciones de seguridad social y demás entidades oficiales” (negrillas y subrayado nuestro). Al someterse a ese régimen, para efectos de las cesantías, su liquidación y pago se regula por la ley 50 de 1990. En los anteriores términos damos respuesta a sus interrogantes. Cordialmente, Roberto Burgos Cantor Jefe oficina Asesora Jurídica