Pérdida de vigencia del patrimonio de familia

Consulta No. 1183 ante la Oficina Asesora Jurídica

Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señora: Maria Eugenia Adarve M.
Calle 36 Sur No. 42 – 33, Envigado -Antioquia

Asunto: Pérdida de vigencia del patrimonio de familia.

Radicación ER –15746 de fecha 03 de mayo de 2006.

Código: C.N 004

Fecha 15 de mayo de 2006

Respetada Señora Maria Eugenia Adarve M.

En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente:

“....si las siguientes interpretaciones nuestras son correctas, o si en caso contrario no lo son, exponernos las razones Jurídicas que justifiquen su respuesta sobre el asunto.”

“El artículo 22 de la ley 546 de 1999, establece que el patrimonio de familia constituido en la forma y condiciones establecidas en el artículo 60 de la ley 9 de 1989 y 38 de la ley 3 de 1991, perderá su vigencia cuando el sal do de la deuda representa menos del 20% del 50% del valor del inmueble. A demás establece que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, mientras la deuda se encuentre vigente no podrá levantarse sin el acreedor hipotecario”.

“Basado en lo anterior interpretamos nosotros:

1- Si presentamos una orden judicial para embargar el inmueble, diferente a la que sea emanada en proceso instaurado por la entidad que otorgó el crédito hipotecario y presentamos además una certificación de que la deuda está por debajo del 10% del valor del inmueble, dicho embargo debía ser registrado puesto que la ley establece la perdida de la vigencia del patrimonio.

2- Nos parece más que suficiente presentar ante notario público la certificación de que dicha deuda ya no se encuentra vigente, para que basados en el mismo artículo y sin necesidad de autorización por parte del acreedor hipotecario, se proceda a cancelar el patrimonio de familia sin que sea necesario la intervención del Juez ni de curador, en el evento de que existan menores de edad, puesto que la misma ley establece claramente la pérdida de vigencia de dicho patrimonio”.

Marco Jurídico

Ley 70 de 1931
Ley 9 de 1989
Ley 546 de 1999
Ley 420 de 2004

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Para tal efecto debe tenerse en cuenta que la figura jurídica del Patrimonio de Familia, se instituyó y desarrolló por la ley 70 de 1931. Ella fue retomada por la Constitución Política en la reforma de 1936, (artículo 35). Esta norma se incluyó, después, en el inciso 2º, artículo 42, de la Constitución Política de 1991.

Este patrimonio se define como el acto por medio del cual se afecta el derecho de propiedad, en su atributo de disposición, con el fin de proteger una familia contra la insolvencia o quiebra del jefe o responsable de la misma.

Con posterioridad, la ley mencionada, sufrió algunas variaciones que tuvieron como objeto la constitución del patrimonio de familia sin sujeción a las formalidades impuestas por la ley que la originó. Así, la ley 91 de 1936, las leyes de reforma urbana, entre ellas, la ley 9ª de 1989, la ley 3ª de 1991 y la ley 546 de 1999.

A partir de la vigencia de la ley 861 del 26 de diciembre de 2003, su artículo 1o. dispuso:

“El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2o y parágrafo de la Ley 82 de 1993, se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer.

Artículo 2o. La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1o de esta ley se hará ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble”.

En principio, el artículo 3º de la ley 70 de 1931, determina que el patrimonio de familia no puede constituirse sobre el dominio que esté gravado con hipoteca. Sin embargo, la excepción la fija el decreto 1762 de 2004 que reglamentó la ley 861 de 2003, al prever la embargabilidad del patrimonio de familia constituido por la madre cabeza de familia, por parte de las entidades que hayan otorgado crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, como lo regula la ley 546 de 1999 o la ley marco de financiación de vivienda.

De lo anterior se infiere que si en el folio de matrícula inmobiliaria, figura inscrita una hipoteca, a favor de una entidad que ha otorgado un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, será procedente la inscripción del patrimonio de familia. Como efecto será embargable únicamente por aquella.

La cancelación del patrimonio de familia en el régimen de la ley 861 de 2003

Como está concebida la ley 861 de 2003, para la protección del bien único de las madres cabezas de familia, se creó una modalidad específica de cancelación que le compete al juez de familia mediante providencia, en los siguientes casos:

1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habilitada por la familia o se pruebe que la habrá, circunstancias estas que serán calificadas por el juez.

2. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez para levantar la constitución a solicitud del Ministerio Público o de un tercero perjudicado por dicha constitución.

Sin embargo no deben dejarse de lado, las causales de cancelación del patrimonio de familia previstas, en la ley 70 de 1931. Cuando los beneficiarios llegan a la mayoría de edad y la propietaria del bien inmueble lo pude levantar: En este caso el patrimonio deberá cancelarse por escritura pública en razón a que desaparece la finalidad de la protección establecida por la ley 861 de 2003 y en consecuencia se extinguen sus efectos.

La Honorable Corte constitucional en Sentencia C-560/02 manifestó:

“Una de las formas de protegerla es amparando su patrimonio pues sólo la disponibilidad de los bienes económicos necesarios para la subsistencia puede asegurar el desarrollo integral de sus miembros. Si bien esa protección debería extenderse a los bienes económicos con que cuenta la familia y en cantidad suficiente para el aseguramiento de su subsistencia, prioritariamente ha recaído sobre su vivienda ya que ésta se halla indisolublemente ligada a la calidad de su vida. De allí que se hayan desarrollado instituciones como el patrimonio de familia y la afectación de vivienda familiar.

El patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia. Ese interés es explicable pues la vivienda digna es hoy un derecho constitucional de segunda generación que puede incluso asumir el carácter de fundamental cuando entra en estrecha relación con un derecho de esa naturaleza. Mucho más si de la familia hacen parte hijos menores de edad, los que, por el sólo hecho de serlo, merecen un tratamiento preferente.

Con el patrimonio de familia se protege un inmueble como patrimonio familiar, dándole el carácter de inembargable e indistintamente de que él aparezca registrado a nombre de uno de los cónyuges o compañeros o de ambos. Ello es así porque lo que se pretende es poner a salvo el patrimonio familiar de las pretensiones económicas de terceros....”

Revisada la ley 9 de 1989, por el cual se dictan normas sobre plan de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, encontramos en el artículo 60 lo siguiente:

“En las ventas de viviendas de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capítulo I de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2o, 4o, y 5o, de la Ley 91 de 1936.

El patrimonio de la familia es embargable únicamente por la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda”.

En cuanto al patrimonio de familia, la ley 70 de 1931 en los siguientes artículos lo siguiente:

“ Artículo 1. Autorizase la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia”.

“Artículo 4. El patrimonio de familia puede constituirse a favor:

(...)

b) De una familia compuesta únicamente de marido y mujer”

“Artículo 23. El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien en su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, la enajenación o la cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc”.

Por su parte la ley 546 de 1999 consagra:

“ARTICULO 22. PATRIMONIO DE FAMILIA. Los deudores de créditos de vivienda individual que cumplan con lo previsto en la presente ley podrán constituir, sobre los inmuebles adquiridos, patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 60 de la Ley 9a. de 1989 y 38 de la Ley 3a. de 1991.

Lo previsto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando el crédito de vivienda haya sido otorgado por un valor equivalente como mínimo al cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble. El patrimonio de familia así constituido perderá su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del veinte por ciento (20%) de dicho valor.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, una vez constituido el patrimonio de familia inembargable y mientras que la deuda se encuentre vigente, éste no podrá ser levantado sin la autorización del acreedor hipotecario. Dicha autorización deberá protocolizarse en la escritura pública mediante la cual se solemnice el acto”. (negrilla fuera de texto)

ARTICULO 23. “Para efectos de los derechos notariales y gastos de registro, la constitución del patrimonio de familia de que trata el artículo 22, cuya inembargabilidad se entenderá levantada únicamente a favor del acreedor hipotecario que financió su adquisición, o de quien lo suceda en sus derechos, en todos los casos se considerará como un acto sin cuantía”.

La ley 920 de 2004 en su artículo 1 numeral 14.2 ordinal 5 determina:

“5. En el caso de créditos para adquisición de vivienda otorgados por las Cajas de Compensación Familiar y por las entidades a las que les es aplicable lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, el patrimonio de familia constituido conforme a lo establecido por las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999 y 861 de 2003 será embargable únicamente por la entidad que financió la adquisición, construcción o mejora de la vivienda, o de quien lo suceda en sus derechos”.

Conforme a lo expuesto anteriormente, se debe tener en cuenta que existen dos formas de constituir patrimonio de familia, una obligada y otra voluntaria, de la obligada esta la regulada por la ley 9 de 1988, para las personas que adquieran vivienda de interés social y una especial para madres cabeza de familia según la ley 861 de 2003; en cuanto a la voluntaria es la que tienen todas las personas de constituir patrimonio de familia sobre el inmueble que adquieran para vivienda, así se infiere de la ley 70 de 1931, y por los fundamentos que se expresan en la Sentencia Constitucional antes mencionada.

De otro lado es necesario saber quienes pueden cancelar el patrimonio de familia, en este caso, si observamos la ley 70 de 131 se infiere que lo pude cancelar el propietario del inmueble, bien sea por que va a comprar otro de iguales condiciones o mejor al que tiene, pero con las limitantes que establece la misma ley, de igual manera el dueño de un bien puede seguir conservando a su favor esa limitante para la libre disposición del mismo, por que según la jurisprudencia esta figura jurídica se establece con el fin de proteger la habitación de las persona, así se desprende al decir: “...El patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia...”. la otras personas que lo pueden cancelar son los beneficiarios y la autoridad judicial, reuniendo ciertos requisitos.

Se debe advertir que cuando exista un acreedor hipotecario que haya financió la adquisición, construcción o mejora de la vivienda, y sobre ella se constituyó patrimonio de familia, este no se puede cancelar sin la autorización de dicho acreedor.

Así las cosa, en atención a la inquietud de la consultante, con lo referente a lo presupuestado en el artículo 22 de la ley 546 de 1999, esta oficina considera que esa perdida de vigencia del patrimonio de familia que habla dicha norma es para que el propietario de un bien inmueble adquirido por un crédito hipotecario, pueda cancelar dicho patrimonio sin la autorización del acreedor, como lo exige el inciso tercero de está norma.

Hay que aclarar que la norma en comento ni las demás que regulan la materia, ordenen al propietario a cancelar el patrimonio de familia por haber perdido vigencia, lo que se deduce que lo dejan al arbitrio de éste, por la finalidad que esta figura jurídica representa para la familia como lo dice la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia enunciada anteriormente.


Cordial Saludo




ROBERTO BURGOS CANTOR
Jefe Oficina Asesora Jurídica