Salida de menores del país. Juridicidad, procedimientos, función y responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro

Bogotá D.C, 28 de junio de 2006







Señor Don
Mauricio Botero Caicedo
Ciudadano y Columnista
Ciudad

Asunto: Su comunicación del 12 de junio de 2006. “Cuando a la burocracia no se le pone límites, se desborda”



Muy apreciado don Mauricio Botero:

Sea lo primero saludarlo y enseguida lamentar que los términos de mi carta lo hayan mortificado.

Sin embargo, yo quiero insistir en el asunto por Usted acotado y mostrar su juridicidad, procedimientos y a qué se limita la función y responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro, a mi cargo.

Usted me propone que “es importante limitarse a los permisos de salida de los menores (…)”

Veamos entonces:



I. Régimen general para la salida de menores del país

El título V del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) dispone en su artículo 337:

“Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país con sus padres o con el padre supérstite o con su representante legal, sin que sea necesario acreditar documento diferente al registro civil de nacimiento en el caso de los padres biológicos o adoptivos, o copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada o registro de defunción de quien faltare, si es el caso.”

La anterior norma regla la salida del país de los menores de la siguiente manera.

A. Una regla general básica, consistente en que todo menor puede obtener su pasaporte.

B. Derivada de esta regla, establece que el menor con su pasaporte podrá salir del país con sus padres, caso en el cual requerirá el Registro Civil de Nacimiento. En esta eventualidad es el mismo requisito para los padres biológicos o para los padres adoptivos.

C. El menor con su pasaporte también podrá salir con su representante legal. Este caso obliga a conjeturar que el representante legal es alguien distinto a los padres. Así, requerirá la providencia que designa a quien acompaña al menor que sale del país como su representante legal.

D. El menor con su pasaporte también podrá salir con su padre adoptivo. A pesar de que la norma se refirió antes a los padres biológicos o adoptivos para exigirles el Registro del Estado Civil de Nacimiento, contempla la hipótesis de que no conste la adopción en dicho registro y autoriza a presentar una copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada.

E. El menor con su pasaporte también podrá salir del país con el padre sobreviviente. En este caso la ley exige la copia del Registro del Estado Civil de Defunción del padre fallecido.

Como se ve, en todos los casos la ley exige para los menores que salen con uno de los sujetos allí previstos que el menor tenga su pasaporte y un documento más que demuestra el vínculo del menor y con quien sale.


El artículo 338 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) establece las normas aplicables para el caso de que un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta de sus representantes legales.

Dicha norma reza:

“Cuando un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales, deberá obtener previamente el permiso de aquél con quien no viaje o el de aquéllos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular.”

La recta interpretación de la norma presupone la hipótesis de un menor que va a salir del país acompañado por uno sólo de sus padres, o con una persona distinta de sus representantes legales. No hay que ahondar mucho en el concepto de representantes legales para concluir que puede ser uno cualquiera de los nominados en el artículo 337 del Código del Menor.

En esta eventualidad se requerirá la obtención de manera previa a la salida de un permiso, así:


A. Si viaja fuera del país con uno de los padres, y sin el otro, el que no viaja concederá el permiso. En este caso el menor presentará su pasaporte y el permiso.

B. Si el menor está confiado a un representante legal y viaja fuera del país sin él. Aquí el representante legal deberá conceder el permiso.

C. En A y B, el permiso concedido por el sujeto correspondiente deberá autenticarse ante Notario


El Código del Menor, en el artículo 339, contempla las situaciones específicas en las cuales quien otorga de plano el permiso para que el menor pueda salir del país es el Defensor de Familia. En esta hipótesis no me detendré.


Conclusión

De acuerdo a lo anterior queda determinado que sólo que en el caso tratado en el aparte dos, es decir si el menor viaja fuera del país con uno de los padres, o cuando está confiado a un representante legal y viaja fuera del país sin él, será necesario tener de manera previa al viaje un permiso cuyo escrito tendrá que ser autenticado ante Notario.



II. Régimen parcial de requisitos para documentos públicos

Desde antes de la vigencia del Código del Menor, el decreto 1024 de 1982, dictado por el Presidente de la República en el ejercicio de sus potestades como suprema autoridad administrativa previó los siguientes aspectos para los documentos públicos:

A. Documentos firmados por funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, no requiere autenticación. (Artículo 1º, decreto 1024 de 1982)

B. Los documentos originales que deban presentarse ante las entidades oficiales no requieren autenticación ni el cumplimiento de formalidad especial, salvo en los casos de autorización por documento privado y los expresamente señalados por la ley. (Artículo 2º, decreto 1024 de 1982)

C. La certificación del ejercicio del cargo de notario, solo se exigirá para los documentos que deban presentarse en el exterior. (Artículo 3º, decreto 1024 de 1982)

Conclusión

El decreto aquí descrito estableció un requisito para aquellos documentos que los colombianos van a presentar en el exterior. Este requisito consiste en que se deberá certificar el empleo del Notario que firma el documento, dentro de su función autenticadora, o por reconocimiento del documento privado ante él, o como quien lo autoriza.

Lo anterior por cuanto al realizarse la diligencia de apostillamiento ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, éste debe tener la certeza de que quien firma es quien ejerce.


III. Facultad de la Superintendencia para certificar el ejercicio del empleo de Notario

El decreto 302 de 2004 dispone en su artículo 18:

“Son funciones de la dirección de gestión notarial:

(…)

18.11. Certificar con su firma el ejercicio del cargo de notario.”

Conclusión

La norma citada atribuyó a la Superintendencia de Notariado y Registro una función que permite el cumplimiento de lo ordenado por el artículo 3º del decreto 1024 de 1982.


III. Primeras respuestas

Con los elementos legales aquí examinados ya es posible responder algunas de las cuestiones planteadas por Usted:


Pregunta 1

“-Si es de tan larga data la necesidad de autenticar la firma de los Notarios ¿Por qué esta medida sólo se está aplicando desde marzo del presente año?”

Las fechas de las normas citadas dicen de manera clara desde cuando se debe certificar el empleo del Notario en aquellos documentos autorizados por éste, y que van a ser presentados en el exterior.

En ningún caso se trata de autenticar la firma de los Notarios. Esa función no corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro.

No es cierto que la exigencia legal se esté aplicando sólo desde marzo de este año. Ella se aplica desde que la ley la exigió. Es probable que Usted tenga esa percepción por los recientes episodios en los cuales se ha impedido que niños colombianos sean sacados de manera fraudulenta del país para ingresar al tráfico internacional de explotación de menores.


Pregunta 2

“-Menciona usted textualmente: “Como se ve el requerimiento de la certificación del ejercicio del cargo de Notario para el permiso de salida de los menores no es para la autoridad colombiana sino para cuando este permiso es exigido por la autoridad extranjera” La pregunta obvia es que esta autenticación es exigida por la autoridad extranjera, ¿por qué el documento lo retienen las autoridades, en Colombia (D.A.S) y no se lo entregan al viajero para que lo presente a la autoridad extranjera?”

Sin duda este es un tema para el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Si Usted quiere comprobar mi preocupación, que es la misma suya, le anexo una copia de la carta que envié al jefe de ese Departamento.


Pregunta 3

“¿Quisiera Usted, señor Superintendente de Notariado y Registro Manuel Guillermo Cuello Baute, explicarme si dicha certificación la exigen todos los países del mundo? ¿Sólo algunos? ¿Ninguno que Usted sepa? Y si lo exigen sólo algunos, ¿por qué las autoridades colombianas lo exigen para cualquiera que sea el destino que uno tenga? La exigencia, de todas formas, no puede ser del documento mismo que se queda en poder de las autoridades colombianas. Entonces, ¿de donde nace dicha exigencia que usted menciona? ¿de tratados internacionales? ¿y en esos tratados se menciona taxativamente la necesidad de autenticar las firmas de los Notarios?


Aunque la Superintendencia ha estado consultando este tema, hasta ahora sabemos que un país de América Central, Costa Rica, exige el permiso tantas veces aquí aludido. Y podrá Usted consultar con el Ministerio de Relaciones exteriores sobre tratados internacionales en relación con esta materia.


Pregunta 4

“Las relaciones internacionales parten del principio de reciprocidad. ¿Me imagino que las autoridades en Colombia les exigen a los menores extranjeros autorización de salida de su país, firmado por un notario, y a su vez esa firma autenticada por la respectiva Superintendencia de Notariado y Registro del país de donde provienen?

En cuanto al principio de reciprocidad como guía de las relaciones internacionales y sus expresiones jurídicas es innegable su aserto sólo que un pronunciamiento sobre ello es competencia del ente rector, el Ministerio del ramo. Sin embargo, fíjese Usted cómo hay países que exigen a los colombianos visa para ingresar y Colombia no se las exige a sus nacionales. Ello apenas quiere decir que cada principio jurídico es un ideal y tiene manifestaciones concretas en la ley o en las prácticas internacionales.


Un aspecto más

Debe precisarse una vez establecidas las exigencias de la ley que la función notarial es rogada. Cada usuario solicita el servicio y expresa su necesidad. De igual manera muchos usuarios acuden a la Superintendencia de Notariado y Registro para certificar en su acto el empleo del Notario ante quien se realizó. De esta manera no es la Superintendencia de Notariado y Registro quien exige sino es el usuario quien pide. ¿Porqué dudar de la buena fe y la exactitud del usuario?


Su última pregunta

“Quisiera hacerle una pregunta final: ¿No había la Ley Anti- Trámites eliminado las autenticaciones?”


Ya quedó dicho como el decreto 1024 de 1982 dispuso lo establecido en los puntos A y B del aparte II. (Régimen parcial de requisitos para documentos públicos)

También la ley 962 de 2005, mediante la cual se dictaron disposiciones para racionalizar los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, señaló en su artículo 24: “Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dichas firmas se presumirán que son de la persona respecto de la cual se afirma corresponden. (…)”

La anterior norma tiene un carácter general y ello hace que se prefiera a la norma especial establecida en el Código del Menor para una situación determinada. Así se aplica el conocido principio de interpretación que preceptúa que entre la norma general y la norma especial, se preferirá la especial. (La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Ley 157 de 1887)

Esta interpretación tiene plena legitimidad al ponerla en concordancia con otro inciso del artículo 24 de la 962 de 2005, ya citado, que dispone: “(…) los documentos que implican transacción, desistimiento, y en general disposición de derechos, deberán presentarse y aportarse a los procesos y trámites de acuerdo con las normas especiales aplicables (…)”

Sin otro particular, reciba don Mauricio Botero Caicedo, mis sentimientos de especial consideración.




Manuel Guillermo Cuello Baute
Superintendente de Notariado y Registro