Solicitud por el cesionario de Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo

Consulta No.1703 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Guillermo Sandoval Fonseca Notario tercero del Círculo de Tunja Asunto: Solicitud por el cesionario de Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo Código: CN-005 Radicación: ER-23057 Fecha: 16 de agosto de 2006 En atención a su consulta en lo cual solicita lo siguiente: “Está legitimado para solicitar la copia sustitutiva de la escritura de Hipoteca que presta mérito ejecutivo, un supuesto cesionario que no exhibe las especiales y propias notas de cesión que así lo acrediten?” “Bastará para tenerlo por legitimado como cesionario-acreedor, los contratos (genéricos) que dieron origen a la cesión (específica) que no se presenta?” Será jurídicamente posible expedirle la copia sustitutiva a favor de quien hoy solicita la copia como cesionario, o a favor de quien es el acreedor inicial? Marco jurídico artículos 15 y 16 del Código Civil Artículo 81 y 82 del Decreto-Ley 960 de 1970 Decreto 2148 de 1983 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Ha sido criterio de esta Entidad que cuando las partes autorizan en una de las cláusulas de la escritura al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia que presta mérito ejecutivo, se expida una sustitutiva de aquélla, es procedente su expedición, dado que la ley no lo ha prohibido. Lo anterior siempre que se esté frente a la pérdida o destrucción de la copia con mérito ejecutivo. Frente al tema en estudio, mediante oficio 04467 de abril 10 de 1991, ante consulta de contenido similar esta oficina se pronunció en los siguientes términos: “Si bien el Honorable Consejo de Estado en fallo de mayo 14 de 1990, declaró nula la expresión “antes o” contenida en el artículo 39 del Decreto 2148 de 1983 norma ésta concordante con el artículo 81 del Decreto-Ley 960 de 1970, es de señalar que las disposiciones han de estimarse, interpretarse y aplicarse armónicamente y no aisladamente. En efecto, frente al tema en consulta estima este despacho que hay fundamento para invocar igualmente los artículos 15 y 16 del Código Civil, ya que si es voluntad de las partes autorizar mediante escritura pública al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo se compulse una sustitutiva de ésta, tal cláusula es legal en cuanto que la ley no la ha prohibido. La libertad contractual, principio general de los intervinientes en el negocio jurídico, sólo encuentra limitaciones cuando sea contraria al orden público y las buenas costumbres o cuando esté prohibida expresamente la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, como corresponde a las limitaciones que cito a manera de ejemplo: renunciar, ceder o vender el derecho a los alimentos, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil; la condonación del dolo futuro, conforme lo dispone el artículo 1522 del Código Civil; renunciar a la facultad de pedir separación de bienes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 1ª de 1976. Obsérvese bien como la restricción contenida en el artículo 81 del Decreto 960 de 1970 constituye un derecho a favor del deudor al cual puede renunciar voluntariamente, manifestándolo expresamente en la escritura pública. Y así tenemos que mientras una convención no desconozca ni vulnere principios superiores o normas imperativas, aquélla toma fuerza vinculante; de no ser así, carecería de sentido el precepto contenido en el artículo 1602 del código Civil referido a que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y sólo podrá invalidarse por mutuo consentimiento o por causas legales. La circunstancia relacionada con la existencia del fallo del Consejo de Estado a mi modo de ver en nada se opone ni lo contraría, toda vez, que lo importante e imprescindible es que antes de hacer la solicitud ante el respectivo notario, se le haya perdido o destruido la primera copia con mérito ejecutivo al acreedor y que la autorización de la expedición de la copia sustitutiva de la primera haya quedado consignada expresamente en el texto del acto escriturario de hipoteca. Entendido así lo anterior, si en la escritura por medio de la cual se constituyó la hipoteca como garantía del crédito, el deudor expresó que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo le sea expedida por el Notario una copia sustitutiva de la primera a favor del acreedor, estimamos que tal pacto es perfectamente valedero y aplicable al presentarse una de las dos condiciones antedichas. Debe tenerse en cuenta que, si se hizo una cesión de crédito a través de un contrato, el acreedor hipotecario o cedente trasmite al cesionario todas sus facultades, derechos y obligaciones que tenia frete al deudor hipotecario. de tal manera que si se presenta el instrumento inicial y en el aparece la autorización o aceptación del deudor para que el creedor solicite la copia respectiva, es procedente expedirla. Ahora bien, puede aportarse por el interesado (acreedor) o por el apoderado de éste debidamente facultado para ello, una copia auténtica o una fotocopia autenticada del denuncio formulado con motivo de la pérdida o destrucción de la primera copia. En aquellos eventos en que no esté claramente dada la situación a que me referí anteriormente (constancia expresa en la matriz de la escritura pública autorizando la compulsa, la calidad de cesionario y la pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo antes de solicitar la expedición de la copia sustitutiva), no habría fundamento alguno para atender el trámite señalado.” Así las cosas esta oficina considera que si no se reúne los requisitos ya mencionados, en este caso le corresponde al notario exigir que las partes se acojan al trámite judicial previsto en el artículo 81 del Decreto Ley 960 de 1970. De esta consulta se envía copia al Grupo Interno Gestión del Conocimiento. Reciba un saludo, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto: J.V.A Reviso: C.G.D