Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad. Desistimiento de los socios. No perfeccionamiento por falta de firma de interesados.
Consulta No. OAJC-186 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro
Para: Señora
Mabel Poveda Forero
Calle 86 A No. 13- 42 Piso 5
Ciudad
Asunto: Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad. Desistimiento de los socios. No perfeccionamiento por falta de firma de interesados. Legalidad del cobro de derechos notariales por la prestación del servicio público encomendado. CN006.
Fecha: 24 de marzo de 2006
La señora Mabel Poveda Forero solicita concepto jurídico en el siguiente sentido:
“Quisiera saber si es posible anular la escritura de constitución de una sociedad anónima, teniendo en cuenta que la misma no fue firmada por todos los socios, sino tan sólo por dos de ellos. Considerando adicionalmente que se desistió de la constitución, debido a razones de fuerza mayor que impedían la ejecución del objeto de la sociedad y por ende su razón de ser. Es legal que bajo las condiciones mencionadas anteriormente, la notaria pretenda cobrar coercitivamente los derechos notariales.”
Agrega, que:
“(...) en el caso en comento no se efectúo ningún pago de derechos notariales, y la notaría tuvo conocimiento de las causas que llevaron a no suscribir la escritura, sin embargo emitieron la factura y están efectuando el cobro.
Debe cancelarse esta factura o existe posibilidad de anularla???”
Hechos
· Se acudió a una Notaría para realizar, con la solemnidad de Escritura Pública, la constitución de una sociedad anónima.
· Recepcionados los datos para la elaboración de una Escritura Pública, al momento de firmar no lo fue por todos los socios, si no tan solo por dos de ellos.
· Se procedió a numerar y fechar el instrumento, y se realizó la respectiva factura que soporta el recaudo de los derechos notariales, en espera de las otras firmas.
· La falta de firma del proyecto escriturario la atribuyen los socios a razones de fuerza mayor que promovieron el desistimiento de las voluntades societarias de los comparecientes.
Objeto de la consulta
Se trata de establecer si se existe la posibilidad de anular la escritura de constitución de una sociedad anónima que no fue autorizada por la falta de firma de todos los socios.
También se pide suministrar las referencias que informen sobre la legalidad del cobro coercitivo de los derechos notariales que pretende el Notario haciendo valer la factura que emitió.
Marco jurídico
1. Decreto ley 960 de 1970, artículo 3, 5.
2. Decreto 1681 de 1996, “Por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones”.
3. Resolución 7200 de 2005, “Por la cual se actualizan las tarifas notariales , los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2006 y se ajustan a la decena más próxima”.
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
1. Prestación del servicio público notarial. Firma del negocio jurídico. consentimiento.
Primero que todo, debemos tener claro si existe o no dicha Escritura Pública, si se cumplieron todos los requisitos para su perfeccionamiento.
El artículo 13 del Estatuto del Notariado, decreto ley 960 de 1970, es claro al señalar que “El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”
En tales circunstancias le corresponde al Notario atender lo establecido en artículo 45 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al ser una causa que justifica en últimas la no autorización del acto escriturario, pues no reúne todos los requisitos, en especial los referidos al consentimiento de los constituyentes de una determinada sociedad. Así, podrá dar testimonio escrito de la comparecencia, mediante acta, de quienes asistieron y firmaron la escritura pública, con la finalidad de dejar esta constancia y protocolizarla.
Teniendo en cuenta que si todos esos planteamientos se dieron, el señor Notario está obrando conforme a las disposiciones previstas en la Ley, y por consiguiente habría obligación de cancelar los correspondientes derechos, pues si no se perfeccionó el acto, no fue por motivos imputables al Notario, quien de todas maneras prestó sus servicios.
El Notario prestó sus servicios, que por demás son rogados, lo que implica que acude ante él, por su libre elección, para buscar su consejo y aplica su calidades jurídicas para disponer la realización de algún negocio que les interese.
Y en este mismo sentido hay que tener en cuenta que el decreto ley 960 de 1970, artículo 5º señala: “En general los servicios notariales serán retribuidos por las partes según la tarifa oficial y el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley”. (Subrayas de la O.A.J)
De conformidad con la norma antes transcrita, debe cobrar unos derechos notariales por la prestación del servicio, según con la tarifa oficial señalada.
En este caso se avanzó por la recepción, la extensión del instrumento en el papel de seguridad notarial, numerada y fechada con las firma de algunos de los comparecientes, como parte del otorgamiento, pero sin que se llegase a la culminación del proceso, con la autorización del Notario. Y no lo hizo porque estaba en su obligación de no hacerlo en las condiciones que se presentaron. Pero sin duda el Notario desplegó su función, ejerció su ministerio.
Ahora, aunque no da información del tiempo que ha pasado sin la firma de la Escritura Pública por parte de algunos de los socios que decidieron desistir a la constitución de la sociedad, es muy seguro que el Notario haya dejado la constancia del motivo de no autorización del instrumento a que se refiere el artículo 10 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al haber transcurrido el término que considera el artículo 9º del mismo decreto, los dos (2) meses, como plazo para el perfeccionamiento de la escritura en cuanto a reunir la firma de todos los otorgantes que pueden comparecer a firmar en distintos momentos sin que por eso se afecte la unidad formal de la escritura.
En el instrumento a que se refiere la consulta es posible que ya pasó el término referido sin la comparecencia a firmar de los otorgantes faltantes. Pero el Notario surtió con todas las etapas que señala la ley para el perfeccionamiento de la Escritura Pública y por la causa anotada no pudo autorizarla con su firma. Evento este independiente de la voluntad del Notario, que no da lugar al no cobro de los mismos, o a la devolución de los derechos notariales en caso que los hubiere cancelado.
2. Anulación de Escrituras Públicas. Existencia y Eficacia.
El título III del decreto ley 960 de 1970 que hace referencia a la invalidez y subsanación de los actos notariales, el artículo 99, señala:
“Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos:
1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial.
2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación.
3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. (...)” (Subrayas de la O.A.J.)
Visto lo anterior, notamos que su caso encuadra con este conjunto de normas, y que si pretende una nulidad debe recurrirse a la justicia ordinaria para que ésta sea declarada. Recuerde que la sola advertencia de su existencia no la hace exigible y mucho menos genera por ello su surgimiento. Nace con y desde su declaración.
3. Legalidad de la pretensión de cobro coercitivo de los derechos notariales.
El cobro coercitivo de una obligación, cuando esta resulta clara, expresa y actualmente exigible, está diseñado para garantizar los derechos de las partes, en especial el debido proceso respecto de quien lo demanda. Esto en el entendimiento jurídico de la expresión.
Pero, parece ser otro el sentido de su consulta. No se infiere allí ninguna operación jurisdiccional. Si no, sólo un cobro común que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien que se considera por el cobrador como que está en deuda con él y busca por tanto su reconocimiento y de manera principal su pago.
Ante ello, tenga en cuenta que el decreto ley 960 de 1970 en el artículo 227 señala que: “En la liquidación de sociedades conyugales o herencias, en la partición de bienes comunes, en la constitución de sociedades y en los demás actos o contratos en que concurran varios interesados, los derechos notariales serán de cargo de todos ellos, a prorrata de su correspondiente interés; pero frente al Notario, todos responderán solidariamente.”
La responsabilidad de quien moviliza el aparato notarial, por servicios que deben ser retribuidos por las partes según la tarifa oficial, es la de pagar los derechos notariales. El cobro tiene su justificación en la factura expedida.
En cuanto a los medios de hacerlos exigible, la coerción es uno. Que en sí no es mala, hasta tanto se involucra en ella la violencia, la amenaza u otro aspecto que la incluyan en el ámbito de los delitos. Ahí sí, la coerción mal orientada, no tiene aval en esta Superintendencia y debe ser denunciada no sólo al ente encargado en lo penal para recibir e investigar la imposición sanciones penales, si no también al ente encargado de la vigilancia del servicio público que prestan los Notarios, es decir la Superintendencia de Notariado y Registro.
Conclusiones.
La Notaría desplegó la actividad que le correspondía, por la cual el Notario como lo señala la ley debe cobrar unos derechos notariales, más aún si como Usted dice en su escrito “no se efectuó ningún pago de derechos notariales”, de conformidad con las tarifas vigentes a la fecha del proyecto escriturario.
De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Trabajo de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia.
Con sentimientos de consideración,
Roberto Burgos Cantor
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro
Para: Señora
Mabel Poveda Forero
Calle 86 A No. 13- 42 Piso 5
Ciudad
Asunto: Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad. Desistimiento de los socios. No perfeccionamiento por falta de firma de interesados. Legalidad del cobro de derechos notariales por la prestación del servicio público encomendado. CN006.
Fecha: 24 de marzo de 2006
La señora Mabel Poveda Forero solicita concepto jurídico en el siguiente sentido:
“Quisiera saber si es posible anular la escritura de constitución de una sociedad anónima, teniendo en cuenta que la misma no fue firmada por todos los socios, sino tan sólo por dos de ellos. Considerando adicionalmente que se desistió de la constitución, debido a razones de fuerza mayor que impedían la ejecución del objeto de la sociedad y por ende su razón de ser. Es legal que bajo las condiciones mencionadas anteriormente, la notaria pretenda cobrar coercitivamente los derechos notariales.”
Agrega, que:
“(...) en el caso en comento no se efectúo ningún pago de derechos notariales, y la notaría tuvo conocimiento de las causas que llevaron a no suscribir la escritura, sin embargo emitieron la factura y están efectuando el cobro.
Debe cancelarse esta factura o existe posibilidad de anularla???”
Hechos
· Se acudió a una Notaría para realizar, con la solemnidad de Escritura Pública, la constitución de una sociedad anónima.
· Recepcionados los datos para la elaboración de una Escritura Pública, al momento de firmar no lo fue por todos los socios, si no tan solo por dos de ellos.
· Se procedió a numerar y fechar el instrumento, y se realizó la respectiva factura que soporta el recaudo de los derechos notariales, en espera de las otras firmas.
· La falta de firma del proyecto escriturario la atribuyen los socios a razones de fuerza mayor que promovieron el desistimiento de las voluntades societarias de los comparecientes.
Objeto de la consulta
Se trata de establecer si se existe la posibilidad de anular la escritura de constitución de una sociedad anónima que no fue autorizada por la falta de firma de todos los socios.
También se pide suministrar las referencias que informen sobre la legalidad del cobro coercitivo de los derechos notariales que pretende el Notario haciendo valer la factura que emitió.
Marco jurídico
1. Decreto ley 960 de 1970, artículo 3, 5.
2. Decreto 1681 de 1996, “Por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones”.
3. Resolución 7200 de 2005, “Por la cual se actualizan las tarifas notariales , los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2006 y se ajustan a la decena más próxima”.
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
1. Prestación del servicio público notarial. Firma del negocio jurídico. consentimiento.
Primero que todo, debemos tener claro si existe o no dicha Escritura Pública, si se cumplieron todos los requisitos para su perfeccionamiento.
El artículo 13 del Estatuto del Notariado, decreto ley 960 de 1970, es claro al señalar que “El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”
En tales circunstancias le corresponde al Notario atender lo establecido en artículo 45 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al ser una causa que justifica en últimas la no autorización del acto escriturario, pues no reúne todos los requisitos, en especial los referidos al consentimiento de los constituyentes de una determinada sociedad. Así, podrá dar testimonio escrito de la comparecencia, mediante acta, de quienes asistieron y firmaron la escritura pública, con la finalidad de dejar esta constancia y protocolizarla.
Teniendo en cuenta que si todos esos planteamientos se dieron, el señor Notario está obrando conforme a las disposiciones previstas en la Ley, y por consiguiente habría obligación de cancelar los correspondientes derechos, pues si no se perfeccionó el acto, no fue por motivos imputables al Notario, quien de todas maneras prestó sus servicios.
El Notario prestó sus servicios, que por demás son rogados, lo que implica que acude ante él, por su libre elección, para buscar su consejo y aplica su calidades jurídicas para disponer la realización de algún negocio que les interese.
Y en este mismo sentido hay que tener en cuenta que el decreto ley 960 de 1970, artículo 5º señala: “En general los servicios notariales serán retribuidos por las partes según la tarifa oficial y el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley”. (Subrayas de la O.A.J)
De conformidad con la norma antes transcrita, debe cobrar unos derechos notariales por la prestación del servicio, según con la tarifa oficial señalada.
En este caso se avanzó por la recepción, la extensión del instrumento en el papel de seguridad notarial, numerada y fechada con las firma de algunos de los comparecientes, como parte del otorgamiento, pero sin que se llegase a la culminación del proceso, con la autorización del Notario. Y no lo hizo porque estaba en su obligación de no hacerlo en las condiciones que se presentaron. Pero sin duda el Notario desplegó su función, ejerció su ministerio.
Ahora, aunque no da información del tiempo que ha pasado sin la firma de la Escritura Pública por parte de algunos de los socios que decidieron desistir a la constitución de la sociedad, es muy seguro que el Notario haya dejado la constancia del motivo de no autorización del instrumento a que se refiere el artículo 10 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al haber transcurrido el término que considera el artículo 9º del mismo decreto, los dos (2) meses, como plazo para el perfeccionamiento de la escritura en cuanto a reunir la firma de todos los otorgantes que pueden comparecer a firmar en distintos momentos sin que por eso se afecte la unidad formal de la escritura.
En el instrumento a que se refiere la consulta es posible que ya pasó el término referido sin la comparecencia a firmar de los otorgantes faltantes. Pero el Notario surtió con todas las etapas que señala la ley para el perfeccionamiento de la Escritura Pública y por la causa anotada no pudo autorizarla con su firma. Evento este independiente de la voluntad del Notario, que no da lugar al no cobro de los mismos, o a la devolución de los derechos notariales en caso que los hubiere cancelado.
2. Anulación de Escrituras Públicas. Existencia y Eficacia.
El título III del decreto ley 960 de 1970 que hace referencia a la invalidez y subsanación de los actos notariales, el artículo 99, señala:
“Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos:
1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial.
2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación.
3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. (...)” (Subrayas de la O.A.J.)
Visto lo anterior, notamos que su caso encuadra con este conjunto de normas, y que si pretende una nulidad debe recurrirse a la justicia ordinaria para que ésta sea declarada. Recuerde que la sola advertencia de su existencia no la hace exigible y mucho menos genera por ello su surgimiento. Nace con y desde su declaración.
3. Legalidad de la pretensión de cobro coercitivo de los derechos notariales.
El cobro coercitivo de una obligación, cuando esta resulta clara, expresa y actualmente exigible, está diseñado para garantizar los derechos de las partes, en especial el debido proceso respecto de quien lo demanda. Esto en el entendimiento jurídico de la expresión.
Pero, parece ser otro el sentido de su consulta. No se infiere allí ninguna operación jurisdiccional. Si no, sólo un cobro común que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien que se considera por el cobrador como que está en deuda con él y busca por tanto su reconocimiento y de manera principal su pago.
Ante ello, tenga en cuenta que el decreto ley 960 de 1970 en el artículo 227 señala que: “En la liquidación de sociedades conyugales o herencias, en la partición de bienes comunes, en la constitución de sociedades y en los demás actos o contratos en que concurran varios interesados, los derechos notariales serán de cargo de todos ellos, a prorrata de su correspondiente interés; pero frente al Notario, todos responderán solidariamente.”
La responsabilidad de quien moviliza el aparato notarial, por servicios que deben ser retribuidos por las partes según la tarifa oficial, es la de pagar los derechos notariales. El cobro tiene su justificación en la factura expedida.
En cuanto a los medios de hacerlos exigible, la coerción es uno. Que en sí no es mala, hasta tanto se involucra en ella la violencia, la amenaza u otro aspecto que la incluyan en el ámbito de los delitos. Ahí sí, la coerción mal orientada, no tiene aval en esta Superintendencia y debe ser denunciada no sólo al ente encargado en lo penal para recibir e investigar la imposición sanciones penales, si no también al ente encargado de la vigilancia del servicio público que prestan los Notarios, es decir la Superintendencia de Notariado y Registro.
Conclusiones.
La Notaría desplegó la actividad que le correspondía, por la cual el Notario como lo señala la ley debe cobrar unos derechos notariales, más aún si como Usted dice en su escrito “no se efectuó ningún pago de derechos notariales”, de conformidad con las tarifas vigentes a la fecha del proyecto escriturario.
De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Trabajo de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia.
Con sentimientos de consideración,
Roberto Burgos Cantor
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
posted by Grupo KM at 12:28 p. m.
3 Comments:
mi esposo fallecio y me dejo una propiedad solo que esta estaba anombre de mi suegra y ella me dio un poder ante el notario publico para que dicha propiedad se escriturara a nombre de mi menor hijo y asi lo hizo el notario despues la señora se arrepintio y quiere anular la escritura es posible que lo aga? en dicha propiedad vive otra persona y no se quiere salir inicie un juicio reivindicatorio es posible que yo lo gane por favor ayudeme a contestar esta pregunta en dicho juicio la señora me acusa de haberla engañado y no quiere hacer valida la escritura
hola! hice una escritura por donacion sin saber todo lo que conlleva esto.En la esritura mis padres me daban la casa donde actualmente vivo yo, aunque la casa la hice yo ellos solo me proporcionaron el solar. Al firmar tanto mis padres como yo dicha escritura se quedo alli en notaria donde la secretaria me comento que estaria todo resuelto para la semana proxima pero que ya me llamaria por telefono y todo quedô así. Ivan pasando dias y no me llamaban hasta el momento que dije a mi mujer acercate haber que pasa porque esto no es normal nos nos llaman y digeron que tardaria una semana.Cuando nosotros fuimos a saber que habia pasado nos comenta la secretaria que ha llamando a casa y ha dejado un mensaje en el contestador cosa incierta porque no tengo contestador y que tenemos un recargo del 95% por haberse cumplido el plazo en recogerla que era un mes.A raiz de todo esto hablo con un gestor ante de hablar con el notario y me comenta que no se puede hacer nada tratandose de hacienda, me comenta que seria una sancion de 3 o 4 millones de pesetas y ademas el 18% del valor de la casa que le cobraran a mis padres unos 9 millones ya que la casa la ha valorado hacienda en 42 millones.Entoces al enterarme de todo queria saber si se puede anular la escritura y hacer una nueva aclarando que el solar me lo cedieron mis padres y yo hice la vivienda cosa real que puedo justificar.Y como ultimo punto quiero destacar que la escritura ya esta pagada aunque tube otra sorpresa que cuando fui a recogerla tenia otra pendiente que de eso no estaba yo enterado era otra escritura de aportacion que tambien tengo que pagar. La escritura aun no esta pasado por el registro.
como puedo puedo dar nulidad una escritura en la que mis hermanas pretenden liquidar la masa herencial y por esta vía quitarme los derechos adquiridos en la hijuelas entregadas en el juzgado de familia.
la escritura no la registraron en la oficina de instrumentos públicos, los dineros que decía que me entran nunca lo hicieron, y hoy quieren desconocer la valides de esa escritura publica.
que puedo hacer para solicitar que se vuelva a retomar la liquidación entregada por el juzgado Séptimo de familia de medellin.
espero sus comentarios a mi correo
EMail juancarlosbetares@hotmail.com
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