Donación de padre a hijo.

Consulta No. 1504 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Hernán Rodríguez Lee Notario Primero del Círculo de Duitama-Boyacá Asunto: Donación de padre a hijo Radicación: ER –20012. Código: CN 005 Fecha: 02 de agosto de 2006 Apreciado Doctor Hernán Rodríguez Lee En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente: “Se pretende, por parte del otorgante de una escritura de donación en calidad de conyuge sobreviviente y sin hacer liquidación de su correspondiente sociedad conyugal y trámite de sucesión de su correspondiente conyuge, hacer donación de sus correspondientes derechos de gananciales en la liquidación de su sociedad conyugal a sus menores hijos.....teniendo en cuenta que él es el donante pretende representar a sus menores hijos en dicho acto de donación, figurando en la escritura con una doble condición de donante y donatario.” Dada tal situación es procedente nombrar un curador especial para que los represente en dicho acto, o por el contrario el padre de los menores puede tener doble calidad o condición de donante y donatario en representación de sus hijos evento en el cual la sola firma de él resultaría suficiente para el otorgamiento de la escritura de donación de los derechos de gananciales. Marco Jurídico Código Civil Decreto 1712 de 1989 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Sobre el particular, es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se ciñen a los parámetros establecidos por el inciso tercero, artículo 25 del decreto 01 de 1984– Código Contencioso Administrativo -, esto es, no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, ni son de obligatorio acatamiento o ejecución por los Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto 302 de 2004. Antes de entrar a resolver las preguntas, es necesario advertir al Notario que debe anexar a toda consulta su criterio jurídico, cumpliendo lo que estipula la Instrucción Administrativa No. 23 de 2004. Nuestro Código Civil en los siguientes artículos consagra: ARTICULO 740. . La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. (Negrilla fuera de texto). “ARTICULO 743. . La tradición para que sea válida requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. (Resalto nuestro) “ARTICULO 745. . Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. (...)” La donación es una forma de transferir el dominio, el cual está regulado en el Código Civil. “ARTICULO 1443. . La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.” “ARTICULO 1455. . No hay donación si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.” “ARTICULO 1458. . Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación.” “ARTICULO 1468. . Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal. Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse. “ Conforme a las normas anteriores, es evidente que la persona que ostenta la calidad de propietario de un bien inmueble puede transferirlo pero para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación etc, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. En el caso presente se pretende transferir el dominio a través de una donación a unos menores de edad cuyo representante legal es el mismo tradente, lo que genera que los dos consentimientos se conjuguen en uno solo en el del donante, y en tal caso no se estaría cumpliendo con lo que regula la tradición de bienes inmuebles. Respecto la donación entre vivos la norma nos dice que es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta, se observa entonces que debe existir dos partes, una que transfiere solo una parte de sus bienes y la otra que la acepta, hecho este que no se cumple en el caso que nos ocupa por que quien transfiere acepta al mismo tiempo. Con imprecisión notoria el Código Civil, en su artículo 1443, define la donación entre vivos como el acto por el cual.......y aunque el legislador la denomina el acto, la donación irrevocable se dice que es un verdadero contrato, que será solemne, entre otros cuando el bien tenga un valor superior a los 50 salarios mínimos mensuales vigentes (Dispone el decreto 1712 de 1989 art 1° modificatorio del artículo 1458 del C.C., “Corresponde ......siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de junio 16 de 1975, Sala Civil, en uno de sus apartes dice: “....y si lo que se dona vale más ...(de cincuenta salarios mínimos mensuales), sea bien raíz o mueble, menester será cumplir la solemnidad consistente en la autorización judicial, faltando ésta, el contrato, en todo caso, será nulo. La naturaleza del contrato que registra la donación entre vivos, implica el acuerdo de voluntades, o sea, la oferta de gratuidad hecha por el donante y la aceptación hecha por el donatario a la oferta de aquel. Si no existe este ajuste de voluntades, no se configura el contrato gratuito de que se viene hablando, pues como tiene sentada la doctrina de la Corte, esta especie de convención exige el concurso de voluntades del donante y donatario, por que sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad.” El decreto 1712 de 1989 en su artículo 3, exige la presentación por parte de las partes interesadas de la prueba fehaciente del valor comercial de los inmuebles que se van a donar y que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Así las cosas, en cuanto al caso subjudice hay que precisar que no se cumplen algunos presupuestos establecidos en la ley, y además la jurisprudencia ha precisado unos aspectos para que la donación entre vivos sea válida, además el artículo 1° del decreto anterior exige la insinuación y la capacidad de donante y donatario cuando el bien sea superior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, lo que indica que si no se cumplen tales condiciones el competente para conocer del contrato de donación es el juez correspondiente. Esta oficina le recuerda al consultante que hay otro modo de transferir el dominio de los bienes, cual es la sucesión y en este mismo acto el cónyuge sobreviviente una vez recibida su cuota de gananciales, podrá cederlos a los demás herederos que en este casos serian sus hijos. Cordial Saludo ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : G.E.V.