Incapaz como socio comanditario a través de curador.

Consulta No. 1502 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor: Javier Ocampo Cano Notario Primero de Circulo de Armenia-Quindío notaria1armenia@terra.com Asunto: Incapaz como socio comanditario a través de curador.. Radicación No. ER –20009. Código CN 006 Fecha: 31 de julio de 2006 Apreciado Doctor Javier Ocampo Cano. En atención a su consulta en la cual solicita lo siguiente: “..me permito solicitar su colaboración en el sentido de precisar la norma aplicable, cuando quiera que se pretenda vincular a un incapaz por demencia a una sociedad en comandita, en calidad de socio comanditario; a través de curador. La duda surge en relación a la naturaleza del acto de aportación de un inmueble de propiedad del incapaz a la sociedad, por cuanto el artículo 483 del código civil, exige la licencia judicial para enajenar los inmuebles del pupilo; en tanto que el código del comercio en su artículo 103 solo exige el cumplimiento de los trámites de registro de que trata el artículo 111 de la misma obra, esto es, que se realice la tradición. Marco Jurídico Código Civil Código de Comercio Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Sobre el particular, es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se ciñen a los parámetros establecidos por el inciso tercero, artículo 25 del decreto 01 de 1984– Código Contencioso Administrativo -, esto es, no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, ni son de obligatorio acatamiento o ejecución por los Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto 302 de 2004. En cuanto al caso subjudice, hay que precisar que el legislador en orden a velar por los intereses de los incapaces creó la representación legal, en virtud del cual coloca a esos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que otorga atribuciones para actuar en su nombre y de vínculos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubiesen contratado ellos mismos; es así, que el artículo 1505 del C.C., no dice que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado el mismo. El Código Civil en los artículos siguientes estatuye; ARTICULO 1506. . Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.” “ARTICULO 480. . Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.” ARTICULO 483. . No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tenga valor de afección; ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. 489. . Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo, que se valúen en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterá a la aprobación judicial, so pena de nulidad. 501. . Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio. Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo. El Código de Comercio en las siguientes normas determina: “ARTICULO 103. . Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111.” “ARTICULO 111. . Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble. “ ARTICULO 323. . La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios. “El régimen establecido en nuestro C.C. para la protección de los menores en sus personas e intereses es de orden público, en el derecho civil la noción de orden publico está constituida por el conjunto de reglas que no puede ser alterado por el querer de los contratantes. En nuestra ley civil hay dos clases de reglas; las supletivas y las de carácter imperativo. Las primeras son aquellas por las cuales se viene a sustituir, o mejor, a suplir la voluntad de las partes, en caso de que esta voluntad no sea manifiesta. Las de carácter imperativo son obligatorias para todos y la ley establece que ellas no pueden ser derogadas por simple acuerdo de los contratantes, so pena de nulidad del acto. Las leyes imperativas están basadas, pues, en la noción de orden público y no son susceptibles de modificación. No existe disposición legal alguna que permita al representante de un menor celebrar contratos con terceros que desvirtúen las reglas prescritas por el legislador para la enajenación de los bienes del menor de edad. Si se dejara al curador esa facultad, la de asegurar previamente un postor cuando se hubiere de sacar a licitación publica algún bien del pupilo, comprometiéndose con el presunto postor a que el remate se ha de realizar por un precio entre ellos convenido, quedarían sin efecto las normas de la ley. La subasta pública seria un procedimiento simulado con el fin de legalizar un contrato anterior. El remate seria por fórmula, porque en la practica ya se habría efectuado la venta a un precio fijo, sin tener en cuenta el avalúo que los peritos le dieran a los bienes y la posibilidad de que suba el remate por pujas y repujas . ( C.S.J. Sala Civil. Sent. Ago. 28/45)” De lo anterior se observa que la ley otorga atribuciones al representante legal de las personas incapaces para actuar en su nombre y de vínculos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubiesen contratado ellos mismos, pero frente a los actos que versan sobre los bienes raíces del pupilo el representante legal, para el caso que nos ocupa el curador, no podrá disponer de ellos hasta tanto no obtenga permiso del juez respectivo. Además se debe tener en cuenta lo preceptuado en el articulo 501 del C.C., que también limita y prohíbe, y en uno de sus apartes nos dice: “......podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio. Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo.” Para aclarar las dudas planteadas, debemos diferenciar que el socio comanditario es diferente al socio gestor, así se infiere del artículo 323 del Código Comercio que nos habla de formación de sociedades en comandita y denominación de socios. Al respecto nos dice que: “.....Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.” El articulo 103 del Código de Comercio consagra: “Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.” Y en el segundo inciso manifiesta:, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización...”. (Negrilla fuera de texto). Conforme a lo anterior se infiere que el incapaz puede ser socio comanditario ya que la ley solo prohíbe ser socio colectivo o gestor, pero lo debe hacer por medio de su representante o con su autorización, sin que el representante por ello salve su responsabilidad de administrar los bienes de su pupilo de la manera como lo exige el Código Civil. Así las cosas, esta oficina considera que se debe exigir autorización judicial para el aporte del los inmuebles pertenecientes al pupilo, por que si bien es cierto que la norma en comento no exige otros requisitos, tampoco es menos cierto que la sociedad que se constituye es una persona jurídica diferente a la persona natural en cuyo dominio se encuentran los bienes, y al hacer el aporte de esos bienes éstos salen de la órbita patrimonial del incapaz, pasando a ser propiedad de la persona jurídica; es por eso que consideramos que se requiere del previo decreto judicial, conforme al artículo 483 del C.C. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : G.E.V