Legalidad de un decreto.

Consulta No. 2143 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor José Juan Silva Meche Representante a la Cámara Carrera 7 No. 8-68, Of 407-408 Asunto: Legalidad de un decreto. Radicación. No. ER –27768 de fecha 4 de agosto de 2006 Código: CN 09 Fecha: 24 de agosto de 2006 Respetado Representante, doctor José Juan Silva Meche En atención a su consulta en lo cual manifiesta lo siguiente: “...solicito a su despacho conceptuarme sobre la legalidad del decreto No. 180 del 27 de julio de 2006 expedido por el despacho del señor gobernador del Vichada “por medio del cual se da por terminado un nombramiento en interinidad” del cual anexo copia” En dicho decreto el señor gobernador procede a retirar de su cargo al señor José Rubén León Padilla, esgrimiendo unas motivaciones en los considerandos que no corresponden a la realidad fáctica, ni jurídica, pues el señor Rubén lleva más de tres (3) años ejerciendo el cargo de notario del circulo de primavera, como salta a la vista en el mismo decreto en comento.” Marco Jurídico Decreto 960 de 1970 Decreto 2148 de 1983 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica El decreto 960 de 1970 en los siguientes artículos consagra: Artículo 148. “Habrá lugar a designación en interinidad: 1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad; 2. Cuando las causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad. Articulo 149. “Dentro del respectivo periodo los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente.” Artículo 161. “Subrogado por el artículo 5o. del Decreto 2163 de 1970. El nuevo texto es el siguiente: Los notarios serán nombrados, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los Gobernadores, La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados.” Por su parte el decreto 2148 de 1970 dispone: Artículo 66. “El notario desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo: 1) En propiedad cuando, con el lleno de los requisitos legales exigidos para el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso. 2) En interinidad, cuando ha sido designado como tal: a) Por no realizarse el concurso convocado o éste se declare desierto; b) Por encargo superior a tres meses; c) Por falta absoluta de titular; d) Por encargo cuando ha sido designado para suplir faltas del titular.” Artículo 67. “El notario interino que reúna los requisitos legales exigidos para la categoría, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que se provea en propiedad o asuma sus funciones el titular. Conforme a las normas anteriores se determina en que momento puede ser nombrada una persona como notario interino, y quien es la autoridad competente para realizar dicho nombramiento. De igual manera se establece que el notario interino tiene derecho a permanecer en su cargo mientras no se presenten ciertos hechos que hagan removerlo del empleo, o que haya cometido algunas de las faltas que atentan contre la majestad, dignidad y eficiencia del servicio notarial consagradas en el articulo 198 del decreto 960 de 1970, y en la ley 734 de 2002. Teniendo en cuenta la consulta sub examine, esta oficina expone lo siguiente: El artículo 132 del decreto 960 de 1970 estableció que para ser Notario, a cualquier titulo, es decir para desempeñarse en cualquiera de las Notarías que la ley creó, se necesita (...) ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación y tener más de treinta años de edad.” Estos requisitos generales se exigen a los notarios que se van a desempeñar en Notarías de segunda categoría y aquellos que se vayan a desempeñar en Notarías de tercera categoría . Para ser Notario en los círculos de tercera categoría se requiere: Artículo 155 del decreto ley 960 de 1970: “Para ser Notario en los Círculos de tercera categoría, además de las exigencias generales se requiere alternativamente: 1. Ser abogado titulado. 2. No siendo abogado, haber sido Notario por tiempo no inferior a dos años, o haber completado la enseñanza secundaria o normalista y tenido practica judicial, notarial o registral por término no menor de cinco años.” (Negrilla fuera de texto) Después de la Constitución Política de 1991 se han dado algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el régimen de nombramientos de los Notarios, y al respecto se ha dicho. “Sea lo primero señalar que cuando el señor Gobernador actúa como autoridad nominadora tiene una responsabilidad total sobre su acto, ejerce una potestad legal establecida en el decreto ley 2163 de 1970. Quiere lo anterior decir que cuando los mandatarios departamentales nombran a un Notario, de segunda o tercera categoría, no proceden como agentes del Gobierno Nacional.” Al resolver conflictos de inconstitucionalidad entre el Estatuto Notarial y la nueva carta, declararon inexequible algunos aspectos del régimen notarial en lo referido a su sistema de ingreso, permanencia periodos y carrera. Lo que se resalta ahora es que reiteró el mandato Constitucional que para ser Notario en propiedad dicho nombramiento supone el ingreso mediante concurso. De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional los nombramientos de Notarios en Colombia, hasta tanto se implemente el concurso, se harán en interinidad. Pero esta es una interinidad sometida a ciertas condiciones que garantizan una estabilidad media para la buena prestación del servicio. Así dijo la Corte. “(..) eso no quiere decir que haya quedado en una situación de absoluta inestabilidad, sino que aunque pueden ser removidos, su remoción está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, por que solo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del Notario, incumplimiento que justificará el retiro (...)” “(...) además la permanencia del Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio” “ Se entiende que la facultad del Gobierno nacional y de los gobernadores respectivos no es discrecional, por cuanto los notarios no son sus agentes si no personas que ejercen una función pública eminentemente técnica. Los notarios no son entonces, tal y como ya lo precisó la esta corte en anterior decisión, funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo cual no solo no pueden ser removidos discrecionalmente por el nominador sino que, además, en los casos de los notarios en propiedad, la Facultad del Gobierno Nacional y de los gobernadores se limita a nombrar a la persona que haya obtenido el mayor puntaje en el concurso respectivo....” ( Sentencia C- 741 de 1998) Observando el texto del decreto 180 del 27 de julio de 2006, proferido por el Gobernador del Departamento del Vichada, por medio del cual da por terminado el nombramiento de Notario interino del señor José Rubén León Padilla, se evidencia que el fundamento que tuvo en cuenta el Gobernador fue el de que el señor José Rubén León Padilla, no llena los requisitos mínimos y alternativos para ejercer funciones de Notario el los Círculos de tercera categoría. Esta Oficina considera, que en lo referente a la legalidad del decreto cuestionado, no es de su resorte determinar si un acto administrativo cumple o no con los requisitos de legalidad. El competente para pronunciarse sobre tal cuestión es el Juez administrativo, por cuanto una vez emitidos estos actos se consideran que están ajustados a derecho. Esto es, a las normas jurídicas que le son de obligatoria observancia y cumplimiento. Es una presunción “Iuris Tantum”, que significa que se puede probar en contrario, para cuando se demuestra que se contravino el ordenamiento jurídico. En esta medida, un acto administrativo dictado se presume legítimo y conlleva a la ejecutividad del mismo, hasta tanto no se desvirtúe esa presunción por un pronunciamiento expreso y en firme del Juez respectivo Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : C.G.D