Devolución de derechos notariales en Escrituras Públicas otorgadas y no autorizadas

Para: Señora doctora
CONSUELO ULLOA ULLOA
Notaria 22 del Círculo de Bogotá D.C.
Ciudad

Asunto: Devolución de derechos notariales en Escrituras Públicas otorgadas y no autorizadas.

Fecha: 17 de agosto de 2005


Apreciada Notaria:

Me es grato responder la consulta del asunto que Usted realizara en días pasados (14 de julio de 2005), de la manera que sigue:

Hechos

Plantea Usted que unos usuarios comparecieron a rogar sus servicios y manifestaron el propósito de adelantar las etapas de una escritura pública. Para ello realizaron gestiones, cumplieron requisitos, y aportaron la documentación para el caso específico exigida.

Se trataba de un contrato de compraventa de inmueble. Una vez otorgada dicha escritura pública por uno de los comparecientes se fechó y se numeró en ese mismo momento. También se cancelaron los correspondientes derechos notariales.

Transcurridos dos meses, sin que el otro otorgante hubiese comparecido para firmar, se le dio aplicación a la norma pertinente para estos casos.

Acude ahora a la Notaría el usuario que firmó como otorgante, para solicitar la devolución de los derechos notariales cancelados. Argumentó que al no ser autorizada la escritura, aquellos se deben devolver.

Objeto de la Consulta

Analizar la procedencia o no de la devolución y reintegro de los derechos notariales causados al otorgar una escritura pública, que por no haberse presentado el otro o los otros otorgantes, a pesar fechada y numerada, es imposible autorizarla.

Marco Jurídico

· Decreto ley 960 de 1970, artículo 41.[1]

· Decreto reglamentario 2148 de 1983, artículo 10.[2]

· Decreto 1681 de 1996, el cual fijan las tarifas por concepto del ejercicio de la función notarial, actualizadas por la resolución No. 6810 de 2004.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El artículo 2º del decreto reglamentario 2148 de 1983, señala que el Notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho a elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto de minutas de escrituras públicas[3].

De conformidad con la norma transcrita, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando se advierta la nulidad absoluta.

El artículo 37 del decreto ley 960 de 1970 establece: “Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación.”

El artículo 40 ibídem, señala: “El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar.”

Así las cosas, el Notario permite el otorgamiento del proyecto escriturario, una vez éste cumpla con los requisitos de ley, que en el caso en comento se supone se cumplieron, por cuanto el Notario prestó el servicio público, hasta el punto del otorgamiento del instrumento sin que se autorizara por razones ajenas, como puede ser la falta de comparecencia para firmar de uno de los contratantes dentro del plazo legal.

Por lo tanto es legal el cobro de los derechos notariales por el ejercicio de la función notarial. Así, no habría en consecuencia lugar a devolución de dineros por este concepto.

Debe observarse que si el decreto que fija las tarifas por concepto de los derechos notariales no fijó un derecho específico para éste caso, quiere decir que le está dando el mismo tratamiento de una escritura pública.

Esta inferencia es fácil por cuanto el instrumento no autorizado por las circunstancias aquí descritas se incorpora al protocolo como si fuese una escritura pública y así tiene las consecuencias propias de tal incorporación. La guarda especializada, la expedición de copias, el valor probatorio.

También, la actividad que despliega el Notario al no autorizarla, por la razón ya dicha, es de un delicado rigor jurídico. El Notario no autoriza pero testimonia en el cuerpo del instrumento lo acaecido y la razón para abstenerse de autorizar.

Conclusiones

En el asunto descrito, se reitera el concepto de la Oficina Asesora Jurídica, dado otras veces, en el sentido de señalar que cuando el Notario despliega la actividad que le corresponde en ejercicio de las competencias del servicio público notarial, como lo señala la ley, debe cobrar unos derechos de conformidad con las tarifas vigentes a la fecha del proyecto escriturario, sin lugar a devolución del dinero pagado por concepto de la prestación dada.

En cuanto se refiere a los impuestos pagados por concepto de Retención en la Fuente y de IVA el Notario atenderá las disposiciones de las normas tributarias y la interpretación hecha por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En estos casos la razón de la devolución es potísima: el hecho generador del impuesto nunca se perfecciona o realiza, por lo tanto no hay causa para la generación del impuesto.

Reciba mis sentimientos de consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

[1] “Cuando algún instrumento ya extendido dejare de ser firmado por alguno o algunos de los declarantes y no llegare a perfeccionarse por esta causa, el Notario, sin autorizarlo, anotará en él lo acaecido.”

[2] “Cuando transcurridos dos meses desde el momento de la firma del primer otorgante no se hayan presentado alguno o algunos de los demás declarantes, el notario anotará en el instrumento lo acaecido, dejará constancia de que por este motivo no lo autoriza y lo incorporará al protocolo.”
[3] Ver resolución No. 1986 de 2003 y la instrucción administrativa No. 18 del mismo año, en la Cartilla No. 3, Reparto de Minutas de Escrituras Públicas, de la Serie Didácticas Ciudadanas Notariales y de Registro de Instrumentos Públicos.