viernes, julio 14, 2006

Función notarial y práctica de consultorio jurídico

Consulta No. OAJ – 1553 ante la
Oficina Asesora Jurídica



Para: Señor Doctor
David Mendieta González
Corporación Universitaria Remington
Calle 51 Nº 51-27 edificio Coltabaco torre 1. -Medellín

Asunto: Función notarial y práctica de consultorio jurídico
CN- 002 ER18878.

Fecha: 5 de julio de 2006


Respetado Doctor:

En atención a su petición formulada a esta Oficina Asesora Jurídica, y en la cual consulta lo siguiente:

1.“Aclarar si existe alguna incompatibilidad entre el ejercicio del notariado y la prestación de la practica del consultorio jurídico, (…)”.

2.“En el mismo sentido, clarificar si existe alguna incompatibilidad entre el ejercicio del notariado y el nombramiento como dependiente judicial en un proceso competencia de los consultorios jurídicos”.

3.“Definir si los notarios que estudian derecho, tienen algún trato diferencial. En caso afirmativo, ¿cuál y en qué sentido?”.

Hechos

Señala en su escrito, que en la actualidad se encuentran realizando practicas de consultorio jurídico un grupo de 20 estudiantes, quienes ostentan la calidad de notarios en varios municipios de Antioquia, por lo que ha surgido la duda acerca de las incompatibilidades que tendrían éstos con el cumplimiento de las prácticas como estudiantes de derecho.

Agrega, que de acuerdo a la ley 583 de 2000, “...La prestación del servicio del consultorio jurídico en ningún caso será susceptible de omisión ni homologación”, que además, la misma los califica como “abogados de pobres”.


Marco jurídico

•Decreto 960 de 1970, o estatuto del notariado, arts. 10 y 11

Art. 10.- Modificado, art. 21, L. 29 de 1973: "El ejercicio de la función notarial es incompatible con el de todo empleo o cargo público; con la gestión particular y oficial de negocios ajenos; con el ejercicio de la profesión de abogado; con el de los cargos de representación política; con la condición de ministro de cualquier culto; con el de los cargos de albacea, curador dativo, auxiliar de la justicia y con toda intervención en política, distinta del ejercicio del sufragio y, en general, con toda actividad que perjudique el ejercicio de su cargo (negrillas fuera de texto).

Art. 11.- Modificado, art. 34, D. 2163/70. No obstante, el Notario podrá ejercer cargos docentes hasta un limite de ocho horas semanales, y académicos o de beneficencia en establecimientos públicos o privados --Véanse los arts. 4º, 5º y 6º del D.R. 2148/83--.

•Decreto 196 de 1971, arts. 30 y 39, modificados por la ley 583 de 2000.


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Para llegar a una solución del tema, se hace necesario estudiar las características o naturaleza jurídica del notario. De acuerdo a la ley, el notariado es un servicio público que implica la guarda de la fe pública. Según la jurisprudencia constitucional, los notarios son particulares que colaboran con la administración pública, pues, “prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración” (Sentencia C-1212/01; otras sentencias son la C-1508/00, C-741/98, C-181/97, T-683/98).

Esa Corporación, al reconocer que los notarios están investidos de autoridad, ha indicado que por las labores y funciones que ejercen, éstos no pueden ejercer otra actividad. Dijo en la sentencia C-187 de 1997, lo siguiente

A los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades. Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que, en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades. El propósito ínsito de la disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”.
(...)

La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado (las negrillas y el subrayado no son del texto original).

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado ciertas notas distintivas del ejercicio notarial que lo asimila a servidores estatales, sin desconocer el carácter de particular que ostentan. Veamos:

(...)// De manera que aun aceptando, que los notarios no se ubiquen en ninguna de las tres ramas básicas del poder público, sus funciones, se repite, son innegablemente públicas. Y orgánicamente hablando, administrativas, aunque no se encuentren expresamente dentro del engranaje estructural de la administración pública propiamente dicha. O para decirlo de otra forma, sus quehaceres pertenecen a la esfera administrativa, si bien su orientación no responda a las normatividades comunes de la administración pública y aunque no formen parte estricta de la rama ejecutiva, ni en su aspecto político ni dentro de las áreas de la descentralización por servicios (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, etc.), ni del variado número de divisiones que demarca el Decreto-Ley 1050 de 1968 a nivel nacional.

Se desprende de todo lo anterior que los notarios se encuentran al frente de oficinas que son despachos públicos y que el notariado es un servicio público, sin duda alguna. No obstante, ello no significa, forzosamente, que ellos sean per se, funcionarios o empleados públicos, dado que podría sostenerse que determinados servicios públicos se encomiendan a personas naturales o entidades particulares que no tengan esa condición, por cuanto puede darse la figura de la llamada “descentralización administrativa por colaboración”, es decir, a través de un mecanismo mediante el cual el Estado, en virtud de facultad legal o de un contrato de servicio o de otro similar, encarga a particulares, a personas privadas, la gestión de ciertas funciones que son inmanentemente suyas, ora por tiempo indefinido, ora por un lapso determinado, ora para eventos específicos; ...” (Sentencia 281 del 14-05-1990. Expedientes 281 y 2996. Sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna)

Esa misma dirección ha seguido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al señalar que los notarios no son simples particulares que cumplen funciones públicas, sino que “los sitúa[n] en una condición sui generis en el régimen institucional colombiano. Algunos de esos distintivos y el ejercicio de la función notarial, que implica el de la fe pública, los convierte en particulares investidos de potestades, que provienen del Estado y están sujetos a normatividad que emana de la Constitución o de la ley; además, como responsables de la oficina a su cargo, tienen poder de mando sobre sus empleados, administran los dineros que provienen de los usuarios y manejan libros y archivos que son bienes de la Nación” (Concepto del 25-02-1998. Rad. 1085, Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón)

De lo expuesto, interesa concluir, que los notarios ejercen una función pública y que su ejercicio le da ciertas similitudes con las ostentadas por los servidores públicos.

2.- En cuanto a la prohibición dirigida a los servidores públicos de ejercer la profesión de abogado (art. 39 dec. 196/71), la Corte Constitucional al estudiar una demanda de constitucionalidad, se pronunció en el sentido de que la norma en comento, “es una expresión de la facultad que tiene la ley de regular la función pública pues el Legislador puede legítimamente establecer incompatibilidades con el fin asegurar que los servidores públicos efectivamente adelanten sus labores al servicio del Estado, del interés general y de la comunidad, tal y como lo ordena la Carta”. Que con ella, se “garantiza su moralidad, imparcialidad y eficacia (CP art. 209) ya que asegura que el empleado oficial se dedique esencialmente al cumplimiento de los deberes de su cargo, en la medida en que impide que la satisfacción de intereses particulares por parte del funcionario obstaculice el cumplimiento de las labores de interés general que le han sido encomendadas”. Agrega, que “no se puede olvidar que la función pública se ejerce en beneficio de la comunidad, de lo público, de un interés que va más allá del interés individual del empleado oficial” (Sentencia C-658/96. --negrillas nuestras)

Se ha resaltado lo anterior, por cuanto el señor notario, también desempeña funciones públicas, por ende, estas reflexiones servirían para justificar la prohibición consagrada en el artículo 10 del estatuto del notariado.


3.- Disponiendo de los elementos legales y jurisprudenciales aludidos en los apartes anteriores, esta Oficina considera que debido a la función pública que ejerce el notario y las funciones asignadas --guarda de la fe pública--, dicho 'funcionario' se encuentra impedido como estudiante de derecho, para “litigar en causa ajena” en los asuntos señalados en el artículo 1º de la ley 583 de 2000, el cual modificó el artículo 30 del decreto 196 de 1971, o para que sea nombrado dependiente judicial en los procesos que atienden los consultorios jurídicos.

Lo anterior no es óbice, para que los estudiantes notarios presten asesorías y resuelvan consultas a los usuarios del Consultorio jurídico, proyecten memoriales, demandas, acciones de tutelas, efectúen liquidaciones laborales, derechos de petición, apoyar o colaborar los casos de conciliaciones, en fin, pueden atender asuntos administrativos que no impliquen presentación personal o traslados a los despachos judiciales u oficinas públicas.

En todo caso, opinamos que la situación de los notarios estudiantes de derecho, con respecto a la práctica de consultorio jurídico, es asimilable al trato que le dan a los estudiantes servidores públicos.

Es de advertir, que el notario practicante de consultorio jurídico, en ningún caso debe sugerir a los usuarios del servicio que determinado tramite notarial se haga en su notaría o desviar ciertos asuntos para se hagan vía notarial, salvo que ese sea el procedimiento estipulado en la ley.


Conclusión

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que el notario practicante de consultorio jurídico no puede ser dependiente judicial ni atender ninguno de los casos señalados en el artículo 1º de la ley 583 de 2000, el cual modificó el artículo 30 del decreto ley 196 de 1971. Sin embargo, éste podrá resolver consultas y prestar asesoría y orientación a los usuarios del consultorio, proyectar demandas, acciones de tutela, memoriales, derechos de petición, liquidaciones laborales, etc.

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica