Limitaciones y afectaciones. Constitución patrimonio de familia en vivienda de interés social usada.

Bogotá, D.C., Junio 13 de 2006
O.A.J. 065

Señora doctora
Martha Elizabeth Moreno Lopez
Representante Legal Suplente
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. “FINDETER”
Calle 103 No. 21-20
Ciudad

Asunto: Limitaciones y afectaciones CR-001.
Constitución patrimonio de familia en vivienda de interés social usada así como en declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.

Apreciada doctora Moreno:

Relata, que se han venido presentado inconvenientes en algunas Notarías y Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, por cuanto dichas entidades no aceptan como válida constitución de patrimonio de familia inembargable sobre inmuebles usados, pese a que el Ministerio que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial emitió un concepto jurídico, mediante oficio No. 1200-13-91667, trascrito en los siguientes términos:

“...el patrimonio de familia se constituye por mandato legal sobre un inmueble de una familia siempre que sea único sin importar si éste es nuevo o usado pues la norma no distingue, también se puede concluir que es viable la constitución del patrimonio de familia sobre la construcción, mejora o subdivisión de vivienda, pues de no ser así, no tiene sentido que el legislador se hubiese ocupado de este tema en el artículo 38 de la Ley 3a de 1991, al indicar cuando es embargable el patrimonio de familia por la entidades que valga la redundancia financian la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda.” ... el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-560 de 2002, donde manifestó:

"... el patrimonio de familia es una institución orientada a proteger la casa de habitación como uno de sus haberes más importantes pues el Estado tiene especial interés en que cada familia asegure un lugar en el cual radicarse y a partir del cual desplegar la existencia." “Por las razones esbozadas, considera esta oficina que siempre que se trate de, vivienda de interés social habrá de constituirse el patrimonio de familia inembargable, a favor de la familia dentro de las previsiones de la Ley 495 de 1999”

Al respecto, efectivamente, el artículo 60 de la ley 9ª de 1989, ni la normatividad existente, diferencia entre vivienda usada o nueva para que esta ostente la calidad de vivienda de interés social, en consecuencia el concepto aludido, en cuanto a este ítem se refiere se comparte totalmente.

En su defecto, el mencionado artículo 60, instituye que en las ventas de vivienda de interés social, los compradores deberán constituir sobre lo que compran patrimonio de familia no embargable, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2º, 4º y 5º de la ley 91 de 1936. (negrilla fuera del texto)

En consecuencia, el patrimonio de familia así constituido queda sometido al régimen que se determina en el capítulo 2º de la ley 70 de 1931, es decir, entre otros aspectos, no es embargable y no puede ser hipotecado, con las siguientes excepciones:

a) Los inmuebles que sean objeto de patrimonio pueden gravarse con hipoteca a favor del vendedor para garantizar el pago del precio o de la parte de el que el comprador quede a deber, y

b) El vendedor puede obtener el embargo y el remate de tales inmuebles en las acciones que promueva para el pago de dicho precio o parte del que se le deba y ejercitar las acciones que como tal le competen.

Los patrimonios que autorizaba la ley 91 de 1936 se constituían por el registro de la escritura de compraventa del inmueble.

A su vez el decreto No. 975 de 2004, por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas, define que el Subsidio Familiar de Vivienda como el aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitución por parte de éste, que constituye un complemento de su ahorro, para facilitarle la adquisición, construcción o mejoramiento de una solución de vivienda de interés social.

Y como construcción en sitio propio, el proceso por el cual el beneficiario del subsidio accede a una vivienda de interés social mediante la edificación de la misma en un sitio de su propiedad que puede ser un lote, una terraza o una cubierta de losa. En caso de lote de terreno, éste debe estar ubicado en un desarrollo legal o legalizado, y su título de propiedad inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a nombre de uno cualquiera de los miembros del hogar postulante.

De la normatividad esbozada, se colige que el patrimonio de familia inembargable, al que se refiere la ley 9ª de 1989, procede sólo en los casos de adquisición y su constitución se efectúa en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione, advirtiéndose que el decreto 975 de 2004, no hace alusión a la constitución del patrimonio tratándose de declaraciones de construcción, mejoras o subdivisión con subsidio familiar de vivienda de interés social.

Ahora bien, el artículo 38 de la ley 3ª de 1991, establece que el patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la adquisición, la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda, entendiéndose como financiación el préstamo de dinero otorgado para tal fin, avalado mediante hipoteca, de donde se infiere que el patrimonio de familia constituido en vivienda de interés social, puede ser hipotecado, en el mismo acto de compra, o en acto posterior, siempre y cuando el mutuo sea destinado para los fines previsto en el artículo citado, por consiguiente será embargable únicamente por la entidad crediticia.

El anterior postulado, lo que permite es el gravamen hipotecario y el consecuente embargo de un inmueble limitado por patrimonio de familia, siendo esta circunstancia la excepción, al régimen general del patrimonio, contenido en el título II de la ley 70 de 1931, artículos 21 y 22, al que remite la ley 91 de 1936, en el sentido de estipular que:

· El patrimonio de familia no es embargable, ni aún en caso de quiebra del beneficiario y

· El patrimonio de familia no puede ser hipotecado.

De esta manera se concluye, que el artículo 38 ibídem, no es norma que imponga o permita la constitución de patrimonio de familia en las escrituras de hipoteca que avalen créditos para mejorar, construir o subdividir un inmueble, igual acontece en las escrituras contentivas de declaraciones de construcción, mejora o subdivisión de vivienda efectuada con subsidio familiar de vivienda de interés social, lo que si permite, se reitera, es que un patrimonio de familia en vivienda de interés social, se grave y se embargue.

En consecuencia, los Notarios no autorizan y los Registradores de Instrumentos Públicos no inscriben escrituras de hipoteca o de declaración de construcción, de mejoras o subdivisión de vivienda con subsidio familiar de vivienda de interés social, cuando en estas se constituye patrimonio de familia, como quiera que el sentido del artículo 60 de la ley 9ª de 1989 es claro, al estipular que el patrimonio de familia se constituye en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfecciona por ende, con su actuar no desatienden el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

No obstante resultado de la ley de racionalización de trámites, 962 de 2005, se encuentra en curso el proyecto de un decreto reglamentario del artículo 37, en el cual se establece un procedimiento rápido, sin la limitante contenida en el artículo 60 de la ley 9ª de 1989, para la constitución del patrimonio de familia por vía notarial.

Atento Saludo,



Roberto Burgos Cantor.
Jefe Oficina Asesora Jurídica