Concepto sobre copia de escritura pública que presta mérito ejecutivo

OFICINA ASESORA JURÍDICA

O.A.J.621

PARA: Águeda María Herrera Mora
Asistente Secretaria General Conavi

ASUNTO: Copias escrituras que prestan mérito ejecutivo (caso de pérdida)
Código – CN 024

FECHA: 10 de septiembre de 2004


Consulta Usted si la conducta asumida por el notario 16 de Bogotá, quien se niega a expedir una segunda copia sustitutiva de una escritura que presta mérito ejecutivo, por cuanto no es posible solicitarla antes de su perdida o extravío, tiene congruencia con lo solicitado por Conavi.

Hechos:

Usted recurrió a la notaría 16 del círculo Bogotá, con el fin de que se le expida una copia sustitutiva de la escritura número 1944 del 23-07-1993 que preste mérito ejecutivo. La primera copia se encuentra extraviada. Para tal efecto, anexó a dicha petición un poder otorgado por el deudor hipotecario donde autoriza a Conavi para pedir la citada copia.

Agrega, que la mencionada notaría se ha negado a expedirla con el argumento de que el consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión "antes o" del artículo 39 del decreto reglamentario 2148/83, eliminando así la posibilidad de expedir la copia sustituta antes de su extravío o pérdida. Usted no entiende el por qué de la negativa, cuando se está pidiendo la copia por la perdida de la primera. La solicitud se hace con base en un poder del deudor y que el rechazo le está impidiendo hacer efectivo el título hipotecario.

Marco jurídico

El artículo 81 del decreto ley 960 de 1970, preceptúa:

"En caso de pérdida o destrucción de la copia con mérito para exigir el cumplimiento de la obligación, el notario solo podrá compulsar una sustitutiva a solicitud de ambas partes, expresada en escritura pública, ..." (Se subraya).

El artículo 39 del decreto reglamentario 2148/83, señala:

"La copia sustitutiva de aquella que presta mérito ejecutivo, sea que se expida por solicitud de las partes mediante escritura pública otorgada (antes o) después de su destrucción o por orden judicial, contendrá la nota de su expedición con el número de orden que le corresponda, la cantidad de hojas en que se compulsa, la constancia de ser sustitutiva de la primera y el nombre del acreedor en favor de quien se expide". (La expresión entre paréntesis fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia 281 del 14-05-1990, C.P. Álvaro Lecompte Luna).

Consideraciones

Frente a lo expuesto por la consultante, esta Oficina no encuentra respaldo legal alguno que justifique la conducta de rechazo asumida por el Notario en el presente caso. Al decir de Conavi, la primera copia se encuentra perdida, por lo tanto, los interesados no están desconociendo el decreto reglamentario ni la sentencia del Consejo de Estado. Es más, cumplen con las exigencias de ley, esto es, la primera copia que presta mérito ejecutivo la tienen perdida y tienen autorización del deudor hipotecario para solicitarla.

Por último, se recomienda que en caso de persistir la negativa de prestar el servicio (art. 5º del decreto ley 960/70), se eleve la queja respectiva a la Dirección de Vigilancia de la entidad, a fin de adelantarse la investigación disciplinaria del caso.

Cordial saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina Asesora Jurídica

Proyectó Edilpa
Revisó: C.F.M.

Concepto sobre Certificado de Tradición y Certificado de sana y pacífica posesión

Concepto número 13913 de 2004 agosto 18
Asunto: Certificado de tradición y certificado de sana y pacífica posesión C.R. 021.
Solicita en su escrito,
1. Señalar la forma en que se acredita, adicional a la escritura pública de adquisición, la propiedad de los bienes inmuebles rurales que no poseen folios de matrícula inmobiliaria. ¿Cuál es el documento idóneo para acreditar la titularidad del derecho de dominio en dichos inmuebles?
2. Señalar, si existen bienes inmuebles que no se identifiquen mediante folio de matrícula inmobiliaria. De ser así, ¿cuáles son y cómo se acredita su historial de tradición y dominio. Mediante qué documento?
3. Señalar, cuál es el alcance de los certificados de sana y pacífica posesión que expiden los alcaldes o comisarios de policía, expresando la naturaleza jurídica de estos documentos y su función, así como sus efectos frente a terceros, su origen y qué circunstancias de hecho deben darse para que se expidan estos y no un certificado de tradición.
4. Pregunta si los certificados de sana y pacífica posesión, ¿pueden ser registrados ante la Superintendencia de Notariado y Registro o en su defecto ante la oficina de registro de instrumentos públicos competente, según la ubicación del inmueble, para acreditar la propiedad sobre los inmuebles a los cuales les es expedido?
5. Establecer, si un certificado de sana y pacífica posesión puede dar origen a la creación de un folio de matrícula inmobiliaria y de ser así, ¿cuál es el procedimiento que se debe seguir?
6. Indicar cuál es el procedimiento requerido para abrir un folio de matrícula inmobiliaria sobre un bien inmueble rural y así mismo señalar sí el registro de instrumentos públicos(sic).
De otra parte, de acuerdo al numeral b), del artículo 23 del Decreto 1042 de 2003, que hace referencia a los requisitos que deben cumplir los solicitantes del subsidio de vivienda rural de interés social otorgado por el Banco Agrario para la construcción de viviendas nuevas en sitio propio, se señala que dichos solicitantes deben presentar un certificado de tradición del inmueble o en su defecto un certificado de sana y pacífica posesión de la tierra por mas de 5 años, avalado por los alcaldes o comisarios de policía, así las cosas, es de mi interés saber su posición oficial, en lo referente a que si este documento (certificado de sana y pacífica posesión) hace las veces de certificado de tradición.
8. Por último, señalar la normatividad y reglamentación existente sobre los certificados de sana y pacífica posesión, tanto jurisprudencial como legalmente (resoluciones, decretos, órdenes, sentencias, órdenes administrativas, circulares, etc...), además de las posiciones que ha sostenido dicha entidad en todo lo que concierne a dicho documento.
Marco jurídico.
Artículos 669, 673, 740, 756, 762 y 766 del Código Civil, artículos 5º , 54 y ss., 81, Decreto Ley 1250 de 1970 .
Consideraciones de la oficina asesora jurídica.
En cuanto se refiere al primer ítem.
El dominio o propiedad es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
La propiedad se adquiere a través de modos, como son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.
De tal manera que el documento idóneo para acreditar la titularidad del derecho de dominio en inmuebles, ya sean urbanos o rurales, es el título (escritura, sentencia, etc.) debidamente registrado, lo que se prueba con el certificado de tradición.
En cuanto se refiere al segundo ítem.
Pueden existir inmuebles que no se identifiquen mediante folio de matrícula inmobiliaria; como es el caso de los baldíos, o de inmuebles para los que no se ha solicitado certificado de tradición, o para aquellos que desde siempre han sido meras posesiones, o de inmuebles sin dueño aparente o conocido.
El historial de tradición y dominio, se reitera, se acredita mediante el título y el certificado de tradición de no contar con estos documentos se requerirá pronunciamiento judicial o administrativo (Incoder) que declare la propiedad.
En cuanto se refiere al tercer y octavo ítem.
Estos dos aspectos deben ser resueltos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por ser la entidad competente para pronunciarse sobre el tema consultado, por referirse a vivienda de interés social rural, en razón a que el requisito de aportar certificación de autoridad competente, sobre la posesión quieta y pacífica, para el acceso al subsidio para la vivienda nueva en sitio propio o adquisición de vivienda nueva, tiene fundamento en el Decreto 1042 de 2003, avalado por aquel ministerio.
En consecuencia de conformidad con los artículos 113 de la Constitución Política y 33 del Código Contencioso Administrativo, he remitido sus interrogantes a la doctora Meira Rojas Donado, jefe oficina asesora jurídica Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
En cuanto se refiere al cuarto y quinto ítem.
Al tenor del artículo 2º del Decreto Ley 1250 de 1970 , están sujetos a registro, todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, media cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces.
Como se infiere del artículo trascrito, están sujetos a registro tan solo los documentos que versen sobre derechos reales, enunciados taxativamente en el artículo 665 del Código Civil, y entre ellos no figura la posesión.
El artículo 762 del Código Civil, en concordancia con el artículo 766 numeral 4º ibídem determinan que la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, y con relación a ella hay títulos no justos o que no transfieren el dominio.
Se colige entonces, que la posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión.
Con respecto a la posesión la Corte Constitucional en Sentencia T-078 de febrero 26 de 1993 ha indicado que “existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesión. La primera constituye un poder jurídico definitivo; la posesión, un poder de hecho provisional; provisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad. De ahí que la doctrina actual predique (en forma bastante unánime) que la posesión es un derecho provisional”.
También en providencia T-494 del 12 de agosto de 1992, la Corte sostuvo en cuanto a la posesión “... la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad y como tal guarda con este último derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables, especialmente en el ámbito del Estado social de derecho”.
Por ende al ser la posesión un hecho, no un derecho, los actos que versen sobre ella no están sujetos a registro de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 1250 de 1970, lo que significa que los certificados de sana y pacífica posesión, no se inscriben y con ellos no se prueba la titularidad del derecho de dominio; así mismo no dan origen a la creación de un folio de matrícula inmobiliaria.
Con respecto a la posesión y su inscripción existe una excepción; amparada en los registros que se efectuaron antes de 1970, lo que significa que si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso; sin embargo dichos actos deben provenir del poseedor o de sus causahabientes. Vr. gr. compraventa de posesión, cesión de posesión, etc.
En cuanto se refiere al sexto ítem.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 81 del Decreto Ley 1250 de 1970 , el folio de matrícula debe abrirse a solicitud de parte o de oficio por el registrador en estos casos:
• Cuando se presente para registro un acto o título constitutivo, traslaticio o declarativo de un derecho real;
• Cuando se presente para registro un acto, una limitación o afectación del dominio o una medida cautelar;
• Cuando haya de expedirse un certificado;
• Cuando se deba inscribir un acto de cancelación, y
• Cuando se trate de posesión inscrita.
Tratándose de la apertura de folio de matrícula cuando se trate de posesión inscrita, basados en uno de los principios rectores del sistema registral moderno como lo es el principio de publicidad y conforme a la normatividad citada, la apertura de matrícula inmobiliaria no siempre ha de implicar la primera anotación y su complementación estén sustentadas en un acto o título constitutivo, traslaticio o declarativo del derecho real de dominio, sino que también es posible que un inmueble ingrese a la vida registral actual, tomando como base o punto de partida y para casos especiales, títulos contentivos de negocios jurídicos que impliquen transferencias de derechos y acciones y de posesión, siempre y cuando tengan sustento en un antecedente registral contenido en los libros del antiguo sistema de registro.
No obstante, esto no implica que el certificado de sana y pacífica posesión sea documento idóneo para la apertura de matrícula, para ello debería estar inscrito en los libros correspondientes; circunstancia que no se presenta por cuanto estos se expiden a partir de la vigencia del Decreto 1042 de 2003.
En cuanto se refiere al séptimo ítem.
El certificado de tradición, es un folio que se distingue con una serie de números de identificación de un bien inmueble determinado, en el cual se van anotando de manera cronológica y de acuerdo al orden de radicación de los documentos, todos los actos atinentes al dominio, sus limitaciones y afectaciones, gravámenes y medidas cautelares sobre bienes raíces.
No existe ordenamiento legal, que establezca que el certificado de tradición pueda ser convalidado o reemplazado por otra clase de documento público, solo a través de él se cumple el segundo objetivo básico del registro de instrumentos públicos: la publicidad de los asientos registrales, del titular de derechos reales y/o la situación jurídica que exhibe el inmueble.
Conclusiones.
1. Se acredita la titularidad del derecho de dominio de inmuebles, mediante el título debidamente registrado, es decir por medio de la tradición.
2. Los certificados de sana y pacífica posesión, no son objeto de registro.
3. El certificado de tradición no tiene documento análogo.
De esta consulta se enviará copia al grupo interno de trabajo de estudio, doctrina jurisprudencia para lo de su competencia.
Atento saludo,
Roberto Burgos Cantor.
Jefe oficina asesora jurídica