miércoles, agosto 17, 2005

área y linderos en división material

OFICINA ASESORA JURÍDICA
O.A.J. 482

PARA: Raúl Granados Cañón y Delsa Pulido Torres
Carrera 3ª n.º 6 – 02 de Pauna - Boyacá

ASUNTO: área y linderos en división material
Código – CR 003

FECHA: 2 agosto de 2005

En atención a su comunicación, mediante la cual solicita se le ordene a una oficina de registro inscribir una escritura pública de compraventa, la cual fue devuelta sin registrar por las razones aludidas en la nota devolutiva notificada el 18-03-2005, que exige indicar el área del predio, tanto en la escritura como en la licencia urbanística, le manifiesto:

Hechos:
Comenta que sometió a registro una escritura de compraventa, la cual fue devuelta por las siguientes razones: se pide aclarar el área, toda vez que “en el título antecedente ... el predio no tiene extensión ni hay certificación del IGAC en donde se valide el área”, y se cuestiona que en la licencia urbanística no se indique el área del predio segregado, lo cual considera indispensable, por ello advierte, que no puede ser subsanado mediante escritura de corrección o aclaratoria. La negativa se funda, en la ley 388/97, art. 7º de la ley 810 de 2003 y 48 del D.R. 2148/83

Alegan los consultantes, que los artículos 31 del decreto 960 de 1970 y 18 del decreto 2157 de 1995, no le dan el carácter de esencial a la cabida de un predio, que ellos se refieren a que sí se utiliza se debe hacer por el sistema métrico decimal, que sí en los títulos anteriores no existe “es imposible modificar algo que no existe”; en cuanto al decreto 1711/84, dice que no se ajusta a la devolución y que el certificado catastral no cita os linderos del inmueble.

En cuanto a la licencia urbanística, señala que la ley “en ninguna parte obliga que el funcionario ... deba certificar la extensión del predio de mayor extensión y el área segregada”; repara también, en la limitación que se le impone de otorgar escritura de corrección o de aclaración, porque en su parecer la licencia fue aportada a la escritura, cumpliendo así con ese requisito esencial.

Consultada la escritura pública de compraventa, se observa que la misma contiene la venta de un lote de terreno que hace parte de uno de mayor extensión, ubicado en el municipio de Pauna, con una cabida aproximada de 154 M2, el cual alindera por sus cuatro costados con sus extensiones; enseguida determina la parte restante con su área (624 M2).

Marco jurídico:
-Decreto 1250/70, estatuto del registro de instrumentos públicos, arts. 6º, 72 y ss
-Decreto 960 de 1970, estatuto del notariado: arts. 31 y 103
-Decreto 2148 de 1983, reglamentario del estatuto notarial: art. 49
-Decreto 1711/84, normas sobre interrelación de registro – catastro, arts. 5º y 11

Consideraciones generales:
Cuestiona el consultante, la nota devolutiva expedida por un registrador, que negó la inscripción de una escritura pública que contiene la venta de un predio segregado, por cuanto esta señala un área de terreno que no figura en el folio de matrícula inmobiliaria ni en la licencia de división, con el argumento de que las normas señaladas en la devolución no imponen la obligatoriedad de la cabida. Sobre el punto se considera:

El artículo 6º del estatuto registral, establece que en el folio de matrícula inmobiliaria se indicará “si el inmueble es urbano o rural, designándolo por su número o nombre, respectivamente, [y] describiéndolo por sus linderos, perímetro, cabida y demás elementos de identificación que puedan obtenerse”; por su parte, el artículo 31 del estatuto notarial, dispone que “los inmuebles se identificarán por su ... registro catastral si lo tuvieren; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos...”.

De las anteriores disposiciones se ha deducido que la cabida o área de un predio, no es un requisito del folio de matrícula inmobiliaria, por lo tanto, si el predio carece de esta información, esa circunstancia no es causal de rechazo del acto y/o de apertura del folio respectivo.

Asunto diferente es que el folio de matrícula inmobiliaria carezca de área y otra, que los interesados sin ningún soporte de autoridad competente se la establezcan, caso en el cual, requerirán del pronunciamiento o aval de Catastro (o el Igac, Planeación municipal o quien haga sus veces). Permitir que la sola manifestación de los titulares de los predios, indiquen el área de un predio, abriría la posibilidad para que cada quien señalara las que quisiera a su antojo y se correría el peligro de apropiarse de áreas de terrenos ajenos.

De acuerdo al decreto 1250 de 1970, la única entidad facultada legalmente para determinar y certificar la situación física de los inmuebles y las modificaciones que se surtan con este aspecto es el catastro, el cual incluye la descripción física, su valor económico y su situación jurídica (art. 72). Determina el artículo 73, que “[l]os aspectos físicos comprenderán la descripción general del predio y la zona aledaña, con empleo de coordenadas cartográficas y topográficas referidas a la red nacional;

el área total, con expresión de los linderos en unidades métricas decimales, ... acompañado todo del correspondiente plano” –negrillas fuera de texto--.

Lo anterior significa, que cualquier inclusión, aclaración o modificación del área de un terreno, debe estar respaldado o emitido por la autoridad competente (Catastro, planeación municipal, el Igac, etc.).

En el caso concreto, se tiene que en los títulos de adquisición o de antecedentes del predio, nunca ha figurado el área del predio, en consecuencia, la matrícula inmobiliaria se abrió sin esta información, pero ahora, sin ningún soporte, el interesado incluye un área y unos linderos a su libre criterio, desconociendo el procedimiento y la competencia señalada en la ley.

En la escritura pública 037 de 2005, el titular da en venta un predio que segrega de uno de mayor extensión, para lo cual le fue concedida la respectiva licencia de división material, sin que en ésta se indique el área de la parte restante ni la del predio desprendido. En ese instrumento se determina la cabida del lote vendido y la del restante y se alinderan. Dice que la porción vendida tiene 154 M2 y el residual 624 M2, lo cual suma 778 M2. El señalamiento de esa extensión es la que cuestiona el registrador, por cuanto, no tiene el aval de la autoridad competente; nótese, que el decreto 1250 de 1970, señala que si hay información sobre la cabida, esta debe figurar en el folio de matrícula inmobiliaria.

De acuerdo al artículo 50 del decreto 1250 de 1970, siempre que el título implique fraccionamiento o englobe, se procederá a la apertura de un folio de matrícula inmobiliaria, el cual, en este caso, iría a figurar con un área y unos linderos que se sustentan en una escritura, sin que para tal efecto, haya precedido acto administrativo o certificación que lo respalde. Es más, no se puede olvidar que según el artículo 11 del decreto 1711 de 1984, en el folio no se escribirán los linderos sino que se remitirá a los contenidos en el instrumento público, lo que indica que esa información adquiere efectos jurídicos para negocios futuros y para las mismas autoridades municipales, es decir, se estaría validando un área sin cumplir los requisitos de ley.

En cuanto a la licencia de división, hay que decir, que esta no suple la certificación de la autoridad catastral o de planeación, por cuanto en ninguno de los requisitos exigidos para concederla (Dec. 1052/98 o Dec. 1600/05), se pide que se determine el área; aún más, este es un trámite que no requiere de verificación ni de inspección al predio, por lo tanto, se parte de la información que suministra el interesado. En verdad, es incomprensible que en una licencia de división o subdivisión no se indique el área del predio mayor y el de los diferentes lotes segregados, sobre todo, si se tiene en cuenta que este es un acto previo para autorizar la escritura de segregación y básico para la inscripción ante la Oficina de Registro.

De lo expuesto se concluye, que le asiste razón al Registrador de Chiquinquirá en devolver sin registrar la escritura de compraventa antes citada, por cuanto no hay certificación de la autoridad municipal o el IGAC que determine el área del predio de mayor extensión (decreto 1250/70, art. 72 y ss; dec. 3496/83 y dec. 1711/84, art. 5º), toda vez que a éstos le corresponde la identificación física de los inmuebles; advirtiendo, que si bien es cierto que la indicación del área no es un requisito del contrato ni del registro, sí es necesaria la certificación cuando el interesado lo estipula expresamente o esta se deduce de los linderos anotados en la escritura (este criterio aplica, cuando se parte del supuesto de que en los títulos antecedentes no existe esa información).

El certificado que expida la autoridad competente señalando los linderos y/o el área del predio de mayor extensión, debe protocolizarse con la escritura pública de actualización de área, la cual tiene que suscribir el titular del predio. Esta escritura se inscribiría de primero y enseguida la escritura devuelta. Si se determina legalmente el área del predio, considera esta Oficina que desaparecen las causas de devolución señaladas por el funcionario de registro y procedería su inscripción.

En cuanto a la licencia de división material, no es de recibo la exigencia del Registrador de que en ella se indique el área, por cuanto la ley no le impone ese requisito a la autoridad municipal que la expide (L. 388/97, L. 810/03, D.R. 1052/98 o 1600/98).

Al margen de lo dicho, esta Oficina advierte que contra los actos administrativos que expiden los Registradores de I.P. proceden los recursos de reposición ante el mismo funcionario y de apelación ante el Director de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro, por lo tanto, ese es el mecanismo para cuestionar la nota devolutiva y no por intermedio de una consulta. El acto administrativo aludido indica el término y las condiciones para su interposición. Así las cosas, si subsanada la deficiencia arriba comentada (la del área), el Registrador persiste en la devolución, al interesado le corresponde agotar los recursos de ley, toda vez que esta Oficina no está facultada para ordenarle a éste que inscriba un acto (decreto 302/04)

Cordialmente,

Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina asesora jurídica

Proyectó Edilpa
Revisó ARES

Devolución de derechos notariales en Escrituras Públicas otorgadas y no autorizadas


Para: Señora doctora
CONSUELO ULLOA ULLOA
Notaria 22 del Círculo de Bogotá D.C.
Ciudad

Asunto: Devolución de derechos notariales en Escrituras Públicas otorgadas y no autorizadas.

Fecha: 17 de agosto de 2005


Apreciada Notaria:

Me es grato responder la consulta del asunto que Usted realizara en días pasados (14 de julio de 2005), de la manera que sigue:

Hechos

Plantea Usted que unos usuarios comparecieron a rogar sus servicios y manifestaron el propósito de adelantar las etapas de una escritura pública. Para ello realizaron gestiones, cumplieron requisitos, y aportaron la documentación para el caso específico exigida.

Se trataba de un contrato de compraventa de inmueble. Una vez otorgada dicha escritura pública por uno de los comparecientes se fechó y se numeró en ese mismo momento. También se cancelaron los correspondientes derechos notariales.

Transcurridos dos meses, sin que el otro otorgante hubiese comparecido para firmar, se le dio aplicación a la norma pertinente para estos casos.

Acude ahora a la Notaría el usuario que firmó como otorgante, para solicitar la devolución de los derechos notariales cancelados. Argumentó que al no ser autorizada la escritura, aquellos se deben devolver.

Objeto de la Consulta

Analizar la procedencia o no de la devolución y reintegro de los derechos notariales causados al otorgar una escritura pública, que por no haberse presentado el otro o los otros otorgantes, a pesar fechada y numerada, es imposible autorizarla.

Marco Jurídico

· Decreto ley 960 de 1970, artículo 41.
[1]

· Decreto reglamentario 2148 de 1983, artículo 10.
[2]

· Decreto 1681 de 1996, el cual fijan las tarifas por concepto del ejercicio de la función notarial, actualizadas por la resolución No. 6810 de 2004.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El artículo 2º del decreto reglamentario 2148 de 1983, señala que el Notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho a elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto de minutas de escrituras públicas[3].

De conformidad con la norma transcrita, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando se advierta la nulidad absoluta.

El artículo 37 del decreto ley 960 de 1970 establece: “Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación.”

El artículo 40 ibídem, señala: “El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar.”

Así las cosas, el Notario permite el otorgamiento del proyecto escriturario, una vez éste cumpla con los requisitos de ley, que en el caso en comento se supone se cumplieron, por cuanto el Notario prestó el servicio público, hasta el punto del otorgamiento del instrumento sin que se autorizara por razones ajenas, como puede ser la falta de comparecencia para firmar de uno de los contratantes dentro del plazo legal.

Por lo tanto es legal el cobro de los derechos notariales por el ejercicio de la función notarial. Así, no habría en consecuencia lugar a devolución de dineros por este concepto.

Debe observarse que si el decreto que fija las tarifas por concepto de los derechos notariales no fijó un derecho específico para éste caso, quiere decir que le está dando el mismo tratamiento de una escritura pública.

Esta inferencia es fácil por cuanto el instrumento no autorizado por las circunstancias aquí descritas se incorpora al protocolo como si fuese una escritura pública y así tiene las consecuencias propias de tal incorporación. La guarda especializada, la expedición de copias, el valor probatorio.

También, la actividad que despliega el Notario al no autorizarla, por la razón ya dicha, es de un delicado rigor jurídico. El Notario no autoriza pero testimonia en el cuerpo del instrumento lo acaecido y la razón para abstenerse de autorizar.

Conclusiones

En el asunto descrito, se reitera el concepto de la Oficina Asesora Jurídica, dado otras veces, en el sentido de señalar que cuando el Notario despliega la actividad que le corresponde en ejercicio de las competencias del servicio público notarial, como lo señala la ley, debe cobrar unos derechos de conformidad con las tarifas vigentes a la fecha del proyecto escriturario, sin lugar a devolución del dinero pagado por concepto de la prestación dada.

En cuanto se refiere a los impuestos pagados por concepto de Retención en la Fuente y de IVA el Notario atenderá las disposiciones de las normas tributarias y la interpretación hecha por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En estos casos la razón de la devolución es potísima: el hecho generador del impuesto nunca se perfecciona o realiza, por lo tanto no hay causa para la generación del impuesto.

Reciba mis sentimientos de consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

[1] “Cuando algún instrumento ya extendido dejare de ser firmado por alguno o algunos de los declarantes y no llegare a perfeccionarse por esta causa, el Notario, sin autorizarlo, anotará en él lo acaecido.”

[2] “Cuando transcurridos dos meses desde el momento de la firma del primer otorgante no se hayan presentado alguno o algunos de los demás declarantes, el notario anotará en el instrumento lo acaecido, dejará constancia de que por este motivo no lo autoriza y lo incorporará al protocolo.”
[3] Ver resolución No. 1986 de 2003 y la instrucción administrativa No. 18 del mismo año, en la Cartilla No. 3, Reparto de Minutas de Escrituras Públicas, de la Serie Didácticas Ciudadanas Notariales y de Registro de Instrumentos Públicos.

Ejercicio de la función Notarial.

Consulta No. 474 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señora Lyda Esperanza Muñoz de Pazos
Secretaria Juzgado Segundo Laboral del Circuito
Popayán - Cauca

Asunto: CN.– 002 Ejercicio de la función Notarial.
Radicación ER25814 de fecha 15-07-2005

Ref: Proceso Ordinario Laboral
Demandante: Tirso Olmer Orozco
Demandado: Ana Lucia Delgado López y
Maria del Rosario Cuellar

Fecha: 29 de julio de 2005


Las señora Lyda Esperanza Muñoz de Pazos, Secretaria Juzgado del Juzgado Segundo Laboral del Circuito, Caldas, Antioquia, mediante oficio No 1215 de fecha 12 de julio de 2005 solicita la siguiente información con destino al proceso de la referencia:

1. Si los trabajadores que contratan las notarias se consideran empleados del notario sujetos al régimen de derecho privado

2. Que funciones y servicios presto la Notaría Segunda del Círculo de Popayán entre el periodo comprendido entre el 22 de septiembre de 1980 al 31 de mayo de 2004, cuando se desempeño como notaria la Doctora Ana Lucia Delgado López

3. Que funciones y servicios viene desempeñando la Notaría Segunda del círculo de Popayán a partir de del 1° de julio de 2004, cuando empezó a ejercer como notaria la doctora Maria del Rosario Cuellar de Ibarra,

Marco jurídico
Constitución Nacional, artículo 123.
Ley 29 de 1973, artículos 2 y 4.
Decreto 2148 de 1983, artículo 118
Código Sustantivo del Trabajo
Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia del 27 de noviembre de 2003- Expediente 2158-01, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Instrucción Administrativa No. 01–39 del 08 de junio de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Decreto 960 de 1970, articulo 3°.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:
La actividad notarial tiene como función, la de “dar fé pública notarial “ siendo un servicio público que presta el notario como delegatario del Estado.

Con relación a los empleados que laboran en las notarías, esta Entidad ha venido considerando que como particulares que son se encuentran sometidos a la normatividad del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no se trata de servidores públicos, por cuanto no se encuentran enumerados en el artículo 123 de la Constitución Nacional, ni ubicados en la escala de empleos fijadas para los funcionarios del sector público.

Dependen única y exclusivamente del Notario, no son empleados o trabajadores del Estado. Es el Notario quien los escoge y remueve con el lleno de los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable al trabajador privado.

El artículo 118 del decreto 2148 de 1983, establece: “ Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá especial cuidado en la selección de los empleados, velará por su capacitación y por el buen desempeño de sus funciones y cumplirá las obligaciones que para con sus subalternos le señalan las normas legales. “

Y el artículo 4° de la ley 29 de 1973 dispone: “ El pago de las asignaciones a los empleados subalternos de los notarios, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley. “

Según lo dispuesto por el artículo 132 del C.S.T., modificado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990, el patrono y el trabajador pueden acordar libremente el salario y su modalidad, siempre y cuando no se viole el salario mínimo legal, o el convencional.

El Notario goza de la discrecionalidad de manejar los recursos que percibe por concepto de derechos notariales y de crear los cargos que le exija el buen funcionamiento de la notaría.

Otro aspecto es el que contiene el artículo 2 de la Ley 29 de 1973, que expresa: “La remuneración de los Notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios queles fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso.

Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio.”

La ley 1a. de 1962 en su artículo 10, reiteró el carácter de afiliado forzoso de los Notarios y de sus Empleados a la Caja Nacional de Previsión Social.

Posteriormente, el artículo 7° de la ley 33 de 1985, estableció que “ las Entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1° de enero de 1985. Además, quienes a partir del 1° de enero ingresen a la rama jurisdiccional, al Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduria Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten en lo relacionado con la liquidación y el pago de cesantías”.

El decreto 3118 de 1968 a partir del artículo 22 estableció la forma de liquidación de los antiguos empleados, las liquidaciones definitivas y liquidaciones anuales, la liquidación año de retiro e intereses a favor de los trabajadores.

Los Notarios asumieron en su calidad de patronos empleadores el manejo de sus propias cesantías y las de sus subalternos aplicando para el efecto el decreto 3118, en cuanto a la forma de su liquidación y pago, mientras se creaba el ente de previsión respectivo.

Con la expedición de la ley 86 de 1988 se creó FONPRENOR, como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Justicia, organismo éste que tenía entre sus funciones: la de reconocer y pagar el auxilio de cesantía a los Notarios y los empleados de las notarías ( artículo 2°).

A su vez la precitada ley en su artículo 9° dispuso: “ La Caja Nacional de Previsión Social liquidará las prestaciones sociales de los empleados de la Superintendencia, del Fondo Nacional del Notariado, de los Notarios, de los empleados de los notarios y el Fondo de Previsión Social del Notariado y Registro que le correspondan hasta el momento en que empiece a funcionar la nueva entidad.

Serán de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social las prestaciones sociales de los empleados antes citados, hasta la cuantía de los aportes que por tales conceptos se les haya efectuado. En el evento de que el valor de los aportes sea insuficiente para cancelar las prestaciones sociales, el Tesoro Nacional destinará los dineros suficientes para el cumplimiento de los objetivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro.

El artículo 10 de la ley en mención establece: “ El Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro reconocerá y pagará a los Notarios y empleados de los Notarios el auxilio de cesantía que se cause a partir del momento en que empiece a funcionar. Para lo anterior FONPRENOR se ceñirá a las normas previstas en el Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y complementen.”
En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 1984, el pago de cesantías de los Notarios y de sus empleados estaban a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y, a partir del 1° de enero de 1985, el Notario entró a responder de sus propias cesantías y de las de sus empleados.

La Corte Constitucional ha sostenido a través de sus sentencias C 181 de 1997, C 741 de 1998, que los notarios son particulares encargados de prestar el servicio público del Notariado; por eso se ha insistido que los empleados subalternos de esas oficinas son de carácter particular y por lo tanto los conflictos que surjan entre el notario y su subalterno, se tienen que dirimir a través de la Justicia Laboral.

Para mayor información, le envió la Instrucción Administrativa No. 01-39 del 08 de junio de 2001, contentiva del Régimen Jurídico de los Empleados de las Notarías y Obligaciones Laborales.

De conformidad con los dispuesto en el decreto 960 de 1970 en su articulo 3° compete a los notarios:

1.Recibir y extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad.
2.Autorizar el reconocimiento espontáneo de documentos privados
3.Dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares y otros notarios que las tengan registradas ante ellos .
4.Dar fe de la correspondencia o identidad que exista entre un documento que tenga a la vista y su copia mecánica o literal
5.Acreditar la existencia de las personas naturales y expedir la correspondiente fe de vida.
6.Recibir y guardar dentro del protocolo los documentos o actuaciones que la ley o el juez ordenen protocolizar o que los interesados quieran proteger de esta manera.
7.Expedir copias o certificaciones según el caso, de los documentos que reposan en sus archivos
8.Dar testimonio escrito con fines jurídico probatorios de los hechos percibidos por ellos dentro del ejercicio de sus funciones y de que no haya quedado dato formal en sus archivos.
9.Intervenir en el otorgamiento, extensión y autorización de los testamentos solemnes que conforme a la ley civil deban otorgarse ante ellos.
10.Practicar apertura u publicación de testamentos cerrados.
11.Llevar el registro del estado civil de las personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades previstas en la ley
12.Las demás funciones que le asignen las leyes. Decretos 902, 999 y 2668 de 1988. Decreto 1557 y 1712 de 1989.

Asimismo la ley le ha asignado funciones para realizar matrimonios, divorcios y funciones de conciliador.
3. Las funciones y servicios que viene prestando la Notaría Segunda del Círculo de Popayán se encuentran descritas en el numeral 2° de esta consulta y rigen para todos los notarios del país, incluida la doctora Maria del Rosario Cuellar de Ibarra.
Conclusiones
Los empleados de los Notarios, son empleados particulares y se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.

Las Funciones de los Notarios las establece el articulo 3° del decreto 960 de 1970 y son aplicables a todos los notarios del país.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Estudio, Doctrina y Jurisprudencia, para lo de su competencia

Reciba un saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Anexo lo anunciado

Proyecto: LSB.
Fecha: 29-07-2005
Reviso: G.V.

Corrección de escrituras publicas

Consulta No 493 ante la Oficina Asesora jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctora Blanca Nelly Ramírez Triana

Asunto: Corrección de escrituras publicas.CN 005
Radicación: ER23510 de fecha 07 de julio de 2004

Fecha: 9 de agosto de 2005

Objeto de la consulta
Se trata de establecer quien debe cancelar los derechos notariales y de registro cuando la notaria comete un error en el número de la escritura pública por la cual se elevaron unas declaraciones de construcción.

Marco Jurídico
Artículo 51 del Decreto 2148 de 1983.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica
La corrección de errores es una figura que nuestra legislación contempla; y en el ejercicio de la función notarial no está exento de que se incurra en ellos.

El articulo 51 del Decreto 2148 e 1983 dispone: “El error manifiesto en la fecha o numero de la escritura o denominación del funcionario que la autoriza, podrá ser corregido por el Notario, dejando constancia en la matriz del motivo de la corrección y la fecha en que ella se efectúa, en nota marginal suscrita por él.

Igual procedimiento se seguirá si por error se numeran dos escrituras con la misma cifra, caso en el cual a la segunda se le distinguirá con el vocablo “Bis””.

Si la copia hubiere sido registrada se expedirá además un certificado para que en el registro se haga la corrección a que hubiere lugar”.

Los costos que genere la corrección del número de escritura deben ser asumidos por la Notaría, por cuanto allí fue donde se cometió el error.

Conclusiones:
Los costos que genere la corrección del número de escritura deben ser asumidos por la Notaría, por cuanto allí fue donde se cometió el error.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Estudio, Doctrina y Jurisprudencia, para lo de su competencia


Reciba un saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB.
Fecha: 09-08-2005
Reviso: Ares.

martes, agosto 09, 2005

Retención en la fuente y Derechos Notariales.


Bogotá D.C, 3 de agosto de 2005
OAJ-1199

Señora doctora
Ana Maria Peña Lopera
Notaria Única
Ciudad Bolívar, Antioquia

Asunto: Retención en la fuente y Derechos Notariales. (ER22122)

Apreciada señora Notaria:

En el escrito del asunto, solicita el análisis y las orientaciones pertinentes respecto a éstos dos temas: retención en la fuente cuando el valor de la enajenación fuere inferior al valor catastral del bien, y por otra parte, los derechos notariales causados por la declaración de parte restante.

En lo referente al primer tema, menciona un concepto emitido por esta Oficina que al recordar el artículo 398 del Estatuto Tributario, concluye que al no existir norma expresa que señale que en el evento en que el valor de la venta sea inferior al del avaluó catastral se cobrará sobre éste, la retención en la fuente será aplicable con base en el precio de la enajenación.

Sobre este mismo tema, menciona en su escrito un aparte de la Instrucción Administrativa No. 26 del 8 de junio de 2001, considerándola contraria a las consideraciones del concepto ya mencionado. Sin embargo, es preciso aclararle que dicho aparte hace referencia a los comprobantes fiscales que deben aportarse en algunas escrituras públicas, como por ejemplo, la de contribución de valorización. Por lo tanto, no hay discrepancia alguna entre el concepto emitido por esta Oficina y la Instrucción Administrativa. Sin embargo, la parte inicial de la Instrucción menciona el tema de las retenciones en la enajenación de activos fijos de personas naturales y señala que “los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno (1%) del valor de la enajenación”.

En cuanto a sus observaciones sobre la imposibilidad de facturar en el software suministrado por la Superintendencia la retención en la fuente por debajo del valor dado para la liquidación de los derechos notariales, es importante replantear y adecuar el sistema al no permitir el manejo de los dos valores. Sin embargo, este tema es competencia de la Oficina de Informática, por lo que le haremos llegar estas observaciones.

Por otra parte, en el segundo punto del escrito manifiesta su inconformidad con la idea de que la declaración de parte restante genere costo en el registro de instrumentos públicos mientras que por el contrario, no causa derecho notarial. Al igual que en el primer tema, trae a colación un aparte de un concepto emitido por ésta Oficina que señala que la declaración de parte restante no es un acto aparte, sino que es un acto que se hace en la misma escritura de compraventa. Dicho concepto, se encuentra en concordancia con el artículo 8º del decreto 2157 de 1995 que señala: “Cuando en una escritura se segreguen una o más porciones de un inmueble, se identificarán y alinderarán los predios segregados y el de la parte restante. Si se expresa la cabida se indicará la de cada unidad por el sistema métrico decimal”.

Es preciso recordar que hay dos situaciones en las que procede la declaración de parte restante. Declaración de parte restante cuando se presenta como consecuencia de una compraventa, evento en el que la declaración como tal no causa tarifa alguna, pero sin embargo se cobra la tarifa correspondiente al acto principal, es decir, la compraventa. Por otra parte, en algunas oportunidades se suscribe la declaración de parte restante como un acto individual o particular, razón por la que fue creado el código 913 para clasificarla, siendo necesario cancelar los derechos equivalentes a un acto sin cuantía para tal efecto.

En este sentido, las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos reciben el valor correspondiente a un acto sin cuantía únicamente cuando la declaración de parte restante ha sido inscrita como un acto individual e independiente.

Con las aclaraciones expuestas, espero haber contribuido a la claridad de éstos dos temas. De igual manera, vale la pena recordarle que la Oficina a mi cargo estará dispuesta a colaborarle con cualquier inquietud que se le presente.

Reciba un saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Proyectó: AKSV
Revisó: Edilpa

viernes, agosto 05, 2005

Naturaleza jurídica de las Notarías

Consulta No. OAJC -473 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor doctor
GUSTAVO SAMPER RODRÍGUEZ
Notario 26 del Círculo de Bogotá
Calle 40 A No. 13 – 65
Ciudad

Asunto: Naturaleza jurídica de las Notarías, (CN-02, radicación ER 25467 de fecha 14 de julio de 2005)

Fecha: 02 de agosto de 2005


Apreciado doctor Samper Rodríguez:

En el asunto descrito, solicita certificación acerca de la naturaleza jurídica de las Notarías, y que es el Notario como persona natural quien responde la misma.

Al respecto le respondo:

Las Notarías como establecimiento no están ubicadas dentro de la estructura administrativa del Estado. Sin embargo son de creación legal, por expreso mandato del artículo 131 de la Carta Política de 1991, que en su último inciso dispone:”Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarías y oficinas de registro”.

Si bien las Notarías pueden llenar algunos requisitos que se exigen para que un organismo se le califique como establecimiento público, de igual manera no llena otros. Es así como las notarías no tienen personería jurídica, es el Notario quien responde como persona natural de esa oficina.

El Notariado es un servicio público, que es prestado por un particular que ejerce funciones públicas, EL NOTARIO.

El doctor Jacobo Pérez Escobar, ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en una conferencia dictada en la ciudad de Medellín en el año 1987, dijo en uno de sus apartes:

“ El vacío jurídico hace que no sea fácil ubicar a las notarias. Si bien las notarías pueden llenar alguno de los requisitos que se exigen para que un organismo se califique de establecimiento público, no llena otros. Las notarías no tienen personalidad jurídica.

Entonces, así tenga autonomía administrativa como la de atender funciones administrativas, se puede hablar de autoridad administrativa, ¿ la notaría como tal tiene patrimonio ?. La ley habla de que los archivos y los libros pertenecen a la Nación. ¿ Los muebles, los locales de quién son ?. Creo que son del Notario, o no del Notario, porque no estamos aludiendo a su calidad de excepcionarios sino de Miguel Pérez que es el notario. Por eso yo pregunto si cuando Miguel Pérez, Notario de Bogotá, manda a comprar papel, grandes cantidades, o hace un contrato de suministro de papel, ¿ quién es el que contrata? , ¿ qué clase de contrato es ?. ¿ Está contratando el notario quince o Miguel Pérez que es el Notario quince?. Yo creo que es Miguel Pérez el que compra, no el Notario quince. ¿ Por qué?, porque la notaría no tiene personalidad jurídica. Entonces descartamos pues, que las notarías son establecimientos públicos. Encontramos que tampoco son empresas industriales y comerciales del Estado, y mucho menos sociedad de economía mixta. Se podría concluir, entonces que quedaron por fuera de la nomenclatura de las entidades que forman la estructura de la Administración Nacional.

Las notarias no son establecimientos públicos, por el solo hecho de que no tienen personería jurídica y por la misma y otras razones tampoco son empresas Industriales y Comerciales del Estado, ni sociedades de economía mixta. Resultan ser unos entes, unos organismos sui-generis, creados y organizados por la ley. Entonces tenemos que a los notarios se les asignan unos ingresos que provienen de las tarifas que pagan los usuarios; y la ley ha dicho que no sólo esos ingresos van a servir para sus emolumentos sino que tienen que costear los gastos que demande la prestación del servicio que se les ha encomendado... “

La Constitución Política en su artículo 123 determinó claramente quienes son servidores públicos sin incluir a los notarios. Esta Superintendencia ha venido sosteniendo que se trata de personas particulares que ejercen la función de dar fe notarial. La Corte Constitucional en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, expediente C-286/96, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 del Código Unico Disciplinario estableciendo la atribución de responsabilidades y funciones públicas en cabeza de particulares frente a la responsabilidad disciplinaria y el régimen aplicable sostuvo lo siguiente:

“La regla general, deducida del artículo 123 de la Constitución es la de atribuciones apenas transitorias según lo que disponga el legislador: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”.

No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de función pública por particulares -tales son los casos de los notarios (artículo 131 C.P.), ....”

Partiendo de esta base, cuando los notarios suscriben con otros particulares contratos de arrendamiento de los locales donde funcionan las notarías, éstos se rigen por el derecho comercial. Cuando los toman en arrendamiento a una entidad pública, se regulan por las leyes de contratación entre particulares con entidades públicas. Por último, existen casos en los cuales los notarios son propietarios de los inmuebles en los cuales funcionan las notarías.

Por las razones anotadas, las notarías no presentan declaración de renta y patrimonio, por no ser personas jurídicas y no tener la calidad de contribuyentes.

La Notaría no es más que la sede física donde despacha sus funciones el Notario designado para desempeñar ese cargo.

Entendidas así las cosas tenemos, que las notarías no son entes públicos ni son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, es una oficina donde el Notario, como particular que es, presta el servicio público de Notariado, y responde como persona natural de las obligaciones que le señala la Ley.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Trámite de liquidación de herencia ante Notario


Consulta No. OAJC – 478 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro



Para: Señor doctor
EDUARDO ISAAC CAICEDO ESCOBAR
Notario Segundo del Círculo de Rionegro
Rionegro, Antioquia

Asunto: Trámite de liquidación de herencia ante Notario – único
interesado es menor de edad, CN-01, radicación ER 27053
de fecha 27 de julio de 2005

Fecha: 02 de agosto de 2005


Apreciado doctor Caicedo Escobar:

En el asunto descrito, consulta acerca de la viabilidad de iniciar el trámite de liquidación de herencia, cuando solo existe como interesado un menor de edad, hijo extramatrimonial del causante. Se aclara que el causante no tuvo sociedad conyugal, ni unión marital de hecho con la madre del menor.

Marco Jurídico:

Decreto 902 de 1988

Decreto 1729 de 1989

Ley 54 de 1990

Decreto 2651 de 1991

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

Los interesados en un trámite de liquidación de herencia, son las personas a quienes les asiste un interés legítimo en la sucesión, y son las únicas facultadas para solicitar el trámite sucesoral, ellas son:

1. Los herederos, o sea , quienes instituídos como tales suceden a otro en todos sus derechos y obligaciones,

2. Los Legatarios, esto es, las personas que mediante testamento han sido designadas para suceder al causante a título singular en una parte de los bienes de este,

3. Los Cesionarios, o sea, aquellas a quienes se transmite gratuita u onerosamente una casa, crédito, acción o derecho,

4. Los Acreedores, esto es, todos los que tienen derecho o acción para pedir una cosa o exigir el cumplimiento de una obligación.

El cónyuge sobreviviente, entendiéndose por este, el hombre o la mujer unidos por matrimonio o con unión marital de hecho. En cuanto a ésta última, debe estar debidamente declarada su existencia. (ley 54 de 1990, artículo 4°modificada por la ley 979 del 26 de julio de 2005), y como tal debe aportar el documento que la acredite como compañera permanente.

El artículo 2º del decreto 902 de 1988 al enumerar los requisitos que debe contener la solicitud de iniciación del trámite sucesoral por la vía notarial ordena a los interesados o a sus apoderados afirmar bajo juramento que se considerará prestado por la firma de la solicitud, no conocer a otros interesados, o legatarios u otros acreedores distintos a los que se enuncian en las relaciones de activos y pasivos que se acompañan a la solicitud. Ocultar entre otros, a herederos, acreedores, bienes, hace que los responsables queden obligados solidariamente a indemnizar a quienes resulten perjudicados.

No obstante, si de los documentos aportados con la solicitud se infiere que el causante había contraído matrimonio, el notario exigirá que la solicitud sea presentada conjuntamente con el cónyuge, a menos que se demuestre su muerte o la disolución de la sociedad conyugal...”

De otra parte, el decreto 2651 de 1991, en su artículo 33 dispone: “ Además de las sucesiones y liquidaciones que se vienen tramitando ante notario de conformidad con las normas vigentes, este funcionario podrá, dando aplicación a los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989 y normas concordantes, liquidar sucesiones y sociedades conyugales donde cualquiera de los herederos, legatarios o cónyuge supérstite sean menores o incapaces, si se cumplen los siguientes requisitos:

1.Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad.
2.Que los interesados que sean menores o incapaces estén representados legalmente por quien corresponda.
3.Que exista común acuerdo entre todos los intervinientes que sean plenamente capaces y los representantes legales de los menores o incapaces....”

El anterior decreto fue expedido con el fin de descongestionar los despachos judiciales, cuyo término de vigencia fue de 42 meses a partir del 10 de enero de 1992, término éste prorrogado por la ley 377 de 1997. Y con la ley 446 del 7 de julio de 1998 artículo 162 se adoptó como legislación permanente los artículos 9, 12 a 15, 19, 20, 21, salvo sus numerales 4 y 5, 23, 24, 33 a 37, 41, 46 a 48, 50, 51, 56 y 58 del decreto en mención.

Conclusiones:

1.El menor a que alude en su escrito, es el único interesado en el trámite de liquidación de herencia.
2.No se considera interesada en la sucesión a la madre del menor, por no existir sociedad marital de hecho con el causante.
3.Al no existir un interesado mayor de edad en el trámite de liquidación de herencia, no es viable aceptar la solicitud de dicho trámite.

Con sentimiento de especial consideración,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica