Minutas de cesión gratuita de la urbanización primavera al Distrito Capital. Formas de clasificación y base para liquidar derechos notariales

Consulta No.441 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Señor Doctor JOSE AUGUSTO HERNÁNDEZ O. Asesor Inmobiliario CONCONCRETO S.A. Cr.6 No.115-65 Oficina 308 F. Bogotá, D.C. Asunto: Minutas de cesión gratuita de la urbanización primavera al Distrito Capital. Formas de clasificación y base para liquidar derechos notariales Fecha: 17 de abril de 2006. Doctor Hernández, con un especial saludo. Solicita concepto sobre el tema del asunto, fundamentando su petición en el siguiente: Hechos Las notarías 15 y 44 del Círculo de Bogotá D.C., han devuelto las minutas de cesión de áreas a título gratuito a favor del Distrito Capital realizada por la Fiduciaria Central S.A., como vocera del Fideicomiso “Pantanos dos”, aduciendo que la minuta está mal clasificada para efectos de la liquidación de los derechos notariales. Objeto de la consulta Establecer el criterio para la clasificación de las minutas de cesión gratuita y el valor a tener en cuenta para liquidar los derechos notariales. Marco jurídico Ley 388 de 1997 Ley 29 de 1973 Resolución 1986 de 2003 Decreto 1681 de 1996 Resolución 7200 de 1995 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica - Valor para determinar la categoría en la clasificación de minutas Para efectos del reparto de las minutas en las que comparece una cualquiera de las entidades señaladas por el artículo 15 de la ley 29 de 1973, se estableció en el artículo 11 de la resolución 1986 de 20 de junio de 2003, reglamentaria de la diligencia de reparto, seis clases de minutas, de acuerdo con unos valores dentro de los cuales pueden clasificarse dichas minutas de conformidad con los precios fijados por las partes en cada negocio jurídico que pretendan elevar a Escritura Pública. Son ellas: Primera clase: Actos de cuantía igual o, superior a $650.000.000 o la constitución de reglamentos de propiedad que tengan más de 501 unidades inmobiliarias. Segunda clase: Actos de cuantía igual o superior a $450.000.000 hasta $649.999.999 o, la constitución de reglamentos de propiedad horizontal que contenga entre 301 hasta 500 unidades inmobiliaria Tercera clase: Actos de cuantía igual o superior a $250.000.000 hasta $449.999.999 o, la constitución de reglamentos de propiedad horizontal que contengan hasta 100 unidades inmobiliarias. Cuarta clase: Actos de cuantía hasta de $249.999.999 o, la constitución de reglamentos de propiedad horizontal que contengan hasta 100 unidades inmobiliarias. Quinta clase: Actos sin cuantía. Sexta clase: Actos a los cuales concurran únicamente entidades exentas del pago de derechos notariales. Para determinar entonces, la categoría en que debe clasificarse una minuta, se tiene en cuenta el valor del acto o contrato o el número de unidades inmobiliarias en los casos de propiedad horizontal o urbanizaciones. - Determinación de la categoría de las minutas de cesiones gratuitas Con fundamento en esta disposición legal, también se hace la clasificación de las minutas contentivas de las cesiones obligatorias gratuitas al Distrito Capital, es decir, se tiene en cuenta que estas cesiones por definición son gratuitas, carecen de contenido económico. Su destino es ingresar al dominio público. La ley 388 de 1997, conocida como de ordenamiento territorial, explica las cesiones obligatorias gratuitas así: “Artículo 37. ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general[1], y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley. También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación. “ La gratuidad de la cesión está referida a su carácter futuro de público. Una vez revestido de él se vuelve inalienable, no es objeto de negociación. En sentencia No. 97 del 9 de noviembre de 1989, del magistrado ponente Jairo Duque Pérez, la Corte Suprema de Justicia manifestó: "(...) Es de suponer, por otra parte, que el precio de las fajas o porciones de terreno objeto de las “Cesiones obligatorias gratuitas”, refluye a la postre en el precio del terreno restante que aumentará de valor por causa o motivo de las obras de urbanización a emprender por el particular. Por ello, para el propietario no resulta enteramente gratuito en la práctica el acto de enajenación que la norma acusada le impone, exigencia ésta que se cimienta en la facultad de control urbanístico del Estaco, vasto campo al que se viene extendiendo la noción de orden público"[2]. - Acto sin cuantía El decreto 1681 de 1996, por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones, define estos actos, en su artículo 1, como aquellos que “que por su naturaleza carezcan de cuantía o cuando ésta no se pudiere determinar, (…)”. Incluso al relacionar algunos, en el artículo 20 ibídem, utiliza la expresión “entre otros”[3]. Ello quiero decir que la lista no es taxativa sino enunciativa. Además de esta clasificación, leyes especiales señalan como actos sin cuantía los siguientes: La dación en pago de bienes inmuebles que garantizan una obligación hipotecaria, los actos o contratos que deban otorgarse por supresión, fusión, transformación, cesión de activos y pasivos y contratos, liquidación o modificación de estructura de entidades u organismos públicos del orden nacional, cancelación de hipotecas de créditos para vivienda y constitución de patrimonio de familia y las escrituras que se otorguen en desarrollo de acuerdos de reestructuración y que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones a dicha solemnidad. Conclusión La normatividad citada, permite concluir que los actos de cesión gratuita a los municipios o distritos, es un acto desde su concepción misma, sin cuantía. Como tal debe ser tratado para efecto de los derechos notariales. Reciba un saludo atento, Roberto Burgos Cantor Jefe de la Oficina Asesora Jurídica [1] El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. [2] Tomado de la obra Reforma Urbana Espacio Institucional para la Ciudad, de Eduardo Caicedo Escobar. Pág. 319) [3] Artículo 20. Constituyen actos sin cuantía para efectos de la liquidación de derechos notariales, entre otros: la reconstrucción de una escritura pública; el poder general otorgado por escritura pública; el reglamento de propiedad horizontal elevado a escritura pública, la cancelación, la resolución y rescisión contractuales, a excepción de la cancelación de hipoteca, en la que se tendrá en cuenta el monto de la constitución; la escritura de englobe, desenglobe, loteo o reloteo; la cancelación de la administración anticrética; la cancelación de la condición resolutoria expresa; las escrituras que versen sobre aclaración de nomenclatura, linderos, área, cédula o registro catastral, nombres o apellidos de los otorgantes, matrícula inmobiliaria; la afectación a vivienda familiar; la escritura pública de corrección de errores aritméticos, etc. (Artículos 103 y 104 del Decreto-ley 960 de 1970 y 49 del Decreto 2148 de 1983).

Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad. Desistimiento de los socios. No perfeccionamiento por falta de firma de interesados.

Consulta No. OAJC-186 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señora
Mabel Poveda Forero
Calle 86 A No. 13- 42 Piso 5
Ciudad

Asunto: Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad. Desistimiento de los socios. No perfeccionamiento por falta de firma de interesados. Legalidad del cobro de derechos notariales por la prestación del servicio público encomendado. CN006.

Fecha: 24 de marzo de 2006


La señora Mabel Poveda Forero solicita concepto jurídico en el siguiente sentido:

“Quisiera saber si es posible anular la escritura de constitución de una sociedad anónima, teniendo en cuenta que la misma no fue firmada por todos los socios, sino tan sólo por dos de ellos. Considerando adicionalmente que se desistió de la constitución, debido a razones de fuerza mayor que impedían la ejecución del objeto de la sociedad y por ende su razón de ser. Es legal que bajo las condiciones mencionadas anteriormente, la notaria pretenda cobrar coercitivamente los derechos notariales.”

Agrega, que:

“(...) en el caso en comento no se efectúo ningún pago de derechos notariales, y la notaría tuvo conocimiento de las causas que llevaron a no suscribir la escritura, sin embargo emitieron la factura y están efectuando el cobro.

Debe cancelarse esta factura o existe posibilidad de anularla???”

Hechos

· Se acudió a una Notaría para realizar, con la solemnidad de Escritura Pública, la constitución de una sociedad anónima.
· Recepcionados los datos para la elaboración de una Escritura Pública, al momento de firmar no lo fue por todos los socios, si no tan solo por dos de ellos.
· Se procedió a numerar y fechar el instrumento, y se realizó la respectiva factura que soporta el recaudo de los derechos notariales, en espera de las otras firmas.
· La falta de firma del proyecto escriturario la atribuyen los socios a razones de fuerza mayor que promovieron el desistimiento de las voluntades societarias de los comparecientes.

Objeto de la consulta

Se trata de establecer si se existe la posibilidad de anular la escritura de constitución de una sociedad anónima que no fue autorizada por la falta de firma de todos los socios.

También se pide suministrar las referencias que informen sobre la legalidad del cobro coercitivo de los derechos notariales que pretende el Notario haciendo valer la factura que emitió.

Marco jurídico

1. Decreto ley 960 de 1970, artículo 3, 5.
2. Decreto 1681 de 1996, “Por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones”.
3. Resolución 7200 de 2005, “Por la cual se actualizan las tarifas notariales , los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2006 y se ajustan a la decena más próxima”.

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

1. Prestación del servicio público notarial. Firma del negocio jurídico. consentimiento.

Primero que todo, debemos tener claro si existe o no dicha Escritura Pública, si se cumplieron todos los requisitos para su perfeccionamiento.

El artículo 13 del Estatuto del Notariado, decreto ley 960 de 1970, es claro al señalar que “El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”

En tales circunstancias le corresponde al Notario atender lo establecido en artículo 45 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al ser una causa que justifica en últimas la no autorización del acto escriturario, pues no reúne todos los requisitos, en especial los referidos al consentimiento de los constituyentes de una determinada sociedad. Así, podrá dar testimonio escrito de la comparecencia, mediante acta, de quienes asistieron y firmaron la escritura pública, con la finalidad de dejar esta constancia y protocolizarla.

Teniendo en cuenta que si todos esos planteamientos se dieron, el señor Notario está obrando conforme a las disposiciones previstas en la Ley, y por consiguiente habría obligación de cancelar los correspondientes derechos, pues si no se perfeccionó el acto, no fue por motivos imputables al Notario, quien de todas maneras prestó sus servicios.

El Notario prestó sus servicios, que por demás son rogados, lo que implica que acude ante él, por su libre elección, para buscar su consejo y aplica su calidades jurídicas para disponer la realización de algún negocio que les interese.

Y en este mismo sentido hay que tener en cuenta que el decreto ley 960 de 1970, artículo 5º señala: “En general los servicios notariales serán retribuidos por las partes según la tarifa oficial y el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley”. (Subrayas de la O.A.J)

De conformidad con la norma antes transcrita, debe cobrar unos derechos notariales por la prestación del servicio, según con la tarifa oficial señalada.
En este caso se avanzó por la recepción, la extensión del instrumento en el papel de seguridad notarial, numerada y fechada con las firma de algunos de los comparecientes, como parte del otorgamiento, pero sin que se llegase a la culminación del proceso, con la autorización del Notario. Y no lo hizo porque estaba en su obligación de no hacerlo en las condiciones que se presentaron. Pero sin duda el Notario desplegó su función, ejerció su ministerio.

Ahora, aunque no da información del tiempo que ha pasado sin la firma de la Escritura Pública por parte de algunos de los socios que decidieron desistir a la constitución de la sociedad, es muy seguro que el Notario haya dejado la constancia del motivo de no autorización del instrumento a que se refiere el artículo 10 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al haber transcurrido el término que considera el artículo 9º del mismo decreto, los dos (2) meses, como plazo para el perfeccionamiento de la escritura en cuanto a reunir la firma de todos los otorgantes que pueden comparecer a firmar en distintos momentos sin que por eso se afecte la unidad formal de la escritura.

En el instrumento a que se refiere la consulta es posible que ya pasó el término referido sin la comparecencia a firmar de los otorgantes faltantes. Pero el Notario surtió con todas las etapas que señala la ley para el perfeccionamiento de la Escritura Pública y por la causa anotada no pudo autorizarla con su firma. Evento este independiente de la voluntad del Notario, que no da lugar al no cobro de los mismos, o a la devolución de los derechos notariales en caso que los hubiere cancelado.


2. Anulación de Escrituras Públicas. Existencia y Eficacia.

El título III del decreto ley 960 de 1970 que hace referencia a la invalidez y subsanación de los actos notariales, el artículo 99, señala:

“Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos:

1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial.


2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación.

3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. (...)” (Subrayas de la O.A.J.)

Visto lo anterior, notamos que su caso encuadra con este conjunto de normas, y que si pretende una nulidad debe recurrirse a la justicia ordinaria para que ésta sea declarada. Recuerde que la sola advertencia de su existencia no la hace exigible y mucho menos genera por ello su surgimiento. Nace con y desde su declaración.


3. Legalidad de la pretensión de cobro coercitivo de los derechos notariales.

El cobro coercitivo de una obligación, cuando esta resulta clara, expresa y actualmente exigible, está diseñado para garantizar los derechos de las partes, en especial el debido proceso respecto de quien lo demanda. Esto en el entendimiento jurídico de la expresión.

Pero, parece ser otro el sentido de su consulta. No se infiere allí ninguna operación jurisdiccional. Si no, sólo un cobro común que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien que se considera por el cobrador como que está en deuda con él y busca por tanto su reconocimiento y de manera principal su pago.

Ante ello, tenga en cuenta que el decreto ley 960 de 1970 en el artículo 227 señala que: “En la liquidación de sociedades conyugales o herencias, en la partición de bienes comunes, en la constitución de sociedades y en los demás actos o contratos en que concurran varios interesados, los derechos notariales serán de cargo de todos ellos, a prorrata de su correspondiente interés; pero frente al Notario, todos responderán solidariamente.”

La responsabilidad de quien moviliza el aparato notarial, por servicios que deben ser retribuidos por las partes según la tarifa oficial, es la de pagar los derechos notariales. El cobro tiene su justificación en la factura expedida.


En cuanto a los medios de hacerlos exigible, la coerción es uno. Que en sí no es mala, hasta tanto se involucra en ella la violencia, la amenaza u otro aspecto que la incluyan en el ámbito de los delitos. Ahí sí, la coerción mal orientada, no tiene aval en esta Superintendencia y debe ser denunciada no sólo al ente encargado en lo penal para recibir e investigar la imposición sanciones penales, si no también al ente encargado de la vigilancia del servicio público que prestan los Notarios, es decir la Superintendencia de Notariado y Registro.


Conclusiones.

La Notaría desplegó la actividad que le correspondía, por la cual el Notario como lo señala la ley debe cobrar unos derechos notariales, más aún si como Usted dice en su escrito “no se efectuó ningún pago de derechos notariales”, de conformidad con las tarifas vigentes a la fecha del proyecto escriturario.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Trabajo de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia.


Con sentimientos de consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Cobro de derechos notariales por concepto de Fideicomiso Civil

Consulta No. 727 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Señora doctora MARÍA DEL PILAR MORENO DE ALVARADO Notaria Treinta y Seis del Círculo de Bogotá, D.C. Calle 85 No. 10 – 74 Ciudad Asunto: Cobro de derechos notariales por concepto de Fideicomiso Civil, CN – 02, radicación ER 10515 de fecha 21 de marzo de 2006 Fecha: 29 de marzo de 2006 Apreciada doctora María del Pilar: En el asunto descrito, consulta cuáles son los derechos notariales que se causan por concepto de una escritura pública de constitución de Fideicomiso Civil sobre bienes inmuebles? Marco Jurídico: Código Civil Decreto 1681 de 1996 Resolución No. 7200 del 14 de diciembre de 2005 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica: El título VIII del Código Civil trata de las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria. Hoja No. 2 Dra. María del Pilar Moreno de Alvarado El artículo 793 expresa: “El dominio puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición; 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; 3. Por las servidumbres.” El artículo 794, dispone: “ Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. En la constitución del Fideicomiso Civil no hay transferencia de la propiedad, es sólo una limitación al derecho de dominio; el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. El decreto 1681 de 1996, artículo 14, por el cual se fijan los derechos por concepto de la función notarial, y la resolución No. 7200 artículo 15, tratan es del cobro de derechos notariales por concepto de Fiducia Mercantil existiendo transferencia de la propiedad. El artículo 17 de la resolución en mención, expresa: “ En el mandato fiduciario con fines estrictamente administrativos, se tendrá como cuantía del acto, el valor estipulado como remuneración para el fiduciario” (negrilla fuera de texto) Los artículos 1º literales a) tanto del decreto como de la resolución expresan: Actos sin cuantía o no determinables. Los actos que por su naturaleza carezcan de cuantía o cuando esta no se pudiere determinar, causarán la suma de treinta y seis mil seiscientos cuarenta pesos ($36.640.oo) De conformidad con las normas transcritas, y teniendo en cuenta que el decreto y la resolución de las tarifas notariales, no contemplan la forma de liquidar los derechos notariales por concepto de la Fiducia Civil, esta Oficina considera que si en la escritura pública de constitución de fideicomiso civil se estipulación algún Hoja No. 3 Dra. María del Pilar Moreno de Alvarado valor, éste se liquidará de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 17 de la resolución, pero si no se consigna valor alguno y por consiguiente no es posible determinarlo, se liquidarán como acto sin cuantía. Con sentimiento de especial consideración, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: GEVB 29-03-06 Revisó: CGD