Concepto sobre Falsa tradición y sexta columna

Concepto número 14636 de 2004 agosto 24
Asunto: Falsa tradición. C.R. 022
Solicita en su escrito se le informe:
1. ¿Cuándo es viable la aplicación del artículo 7º del Decreto Ley 1250 de 1970 , en su columna sexta, aceptando que se trata de la venta o transferencia de la posesión?
2. ¿Qué debe entenderse por falsa tradición o transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio?
3. ¿En qué circunstancias tendría aplicación el inciso último del artículo 81 del Decreto 1250 de 1970 ?
Marco jurídico.
Artículos 669, 673, 740, 756, 762 y 766 del Código Civil, artículos 5º , 54 y ss., 81, Decreto-Ley 1250 de 1970 .
Consideraciones de la oficina asesora jurídica.
En cuanto se refiere al primer ítem.
El folio de matrícula inmobiliaria consta de seis secciones o columnas, con la siguiente destinación:
La primera columna, para inscribir los títulos que conlleven modos de adquisición, como la prescripción adquisitiva de dominio, la sucesión por causa de muerte, la ocupación, la accesión y la tradición.
La segunda columna, para inscribir gravámenes, como las hipotecas y la anticresis.
La tercera columna, para la anotación de las limitaciones y afectaciones del dominio, como el usufructo, la propiedad horizontal y el patrimonio de familia.
La cuarta columna, para la inscripción de medidas cautelares, como embargos, demandas y prohibiciones judiciales o administrativas.
La quinta columna, para inscribir títulos de tenencia constituidos por escritura pública o decisión judicial, como arrendamientos, comodatos, derechos de retención.
La sexta columna, para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio.
La anterior discriminación, está regulada en el artículo 7º del Decreto 1250 de 1970 , y es de uso consuetudinario en las oficinas de registro de instrumentos públicos, su uso o aplicación depende del acto que deba inscribirse. Así es que, se inscribirá en la sexta columna los actos que versen sobre falsa tradición, siempre y cuando ostenten antecedentes inscritos, como se explicará más adelante.
En cuanto se refiere al segundo ítem.
La llamada falsa tradición, no es más que una inscripción que se hace a favor de una persona a quien otra que carece de dominio sobre el bien o el derecho vendido, le ha hecho acto de transferencia y se considera como tal los actos que versen sobre:
1. Enajenación de cosa ajena.
2. Transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio, como es la venta de derechos herenciales o derechos y acciones en sucesión y la posesión inscrita.
En cuanto se refiere al tercer ítem.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 81 del Decreto Ley 1250 de 1970, el folio de matrícula debe abrirse a solicitud de parte o de oficio por el registrador en estos casos:
• Cuando se presente para registro un acto o título constitutivo, traslaticio o declarativo de un derecho real;
• Cuando se presente para registro un acto, una limitación o afectación del dominio o una medida cautelar;
• Cuando haya de expedirse un certificado;
• Cuando se deba inscribir un acto de cancelación;
• Cuando se trate de posesión inscrita y
• A solicitud del poseedor regular.
Tratándose de la apertura de folio de matrícula cuando se trate de posesión inscrita, que es la que ostenta el poseedor regular, basados en uno de los principios rectores del sistema registral moderno como lo es el principio de publicidad y conforme a la normatividad citada, la apertura de matrícula inmobiliaria no siempre ha de implicar la primera anotación y su complementación estén sustentadas en un acto o título constitutivo, traslaticio o declarativo del derecho real de dominio, sino que también es posible que un inmueble ingrese a la vida registral actual, tomando como base o punto de partida y para casos especiales, títulos contentivos de negocios jurídicos que impliquen transferencias de derechos y acciones y de posesión, siempre y cuando tengan sustento en un antecedente registral contenido en los libros del antiguo sistema de registro.
Ahora bien debe advertirse que en la actualidad, al ser la posesión un hecho, no un derecho, los actos que versen sobre ella no están sujetos a registro de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 1250 de 1970 , sin embargo con respecto a la posesión y su inscripción existe una excepción; amparada en los registros que se efectuaron antes de 1970, lo que significa que si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso; sin embargo dichos actos deben provenir del poseedor o de sus causahabientes. Vr. gr. compraventa de posesión, cesión de posesión, etc.
Conclusiones.
1. La falsa tradición se refiere a los actos que no se derivan del derecho de propiedad o dominio.
2. Si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso.
De esta consulta se enviará copia al grupo interno de trabajo de estudio, doctrina y jurisprudencia para lo de su competencia.
Atento saludo,
Roberto Burgos Cantor.
Jefe oficina asesora jurídica

Concepto sobre principio de inmediación (1)

Oficina Asesora Jurídica
O.A.J. 529

PARA: Ana Milena Cruz Cortes
Cra. 110 n.° 60 –50 Bogotá

ASUNTO: Principio de inmediación
Código – CN 027

FECHA: 10 de agosto de 2004

En atención a su comunicación, en la cual formula una serie de inquietudes ante la no presencia del notario en las diligencias notariales, como en las autenticaciones, reconocimiento de firmas y contenido, otorgamiento de escrituras, etc, donde se utiliza la expresión "ante mi" y es un empleado de la notaría quien atiende la misma; que si esos trámites son delegables en un empleado y que cómo debe entenderse el principio de inmediación, le manifiesto lo siguiente:

Hechos

Comenta en su escrito que en varias ocasiones ha concurrido a las notarías para realizar determinadas diligencias y siempre es atendida por los empleados; que es entendible que por la cantidad de usuarios que acuden a éstas, el notario no pueda atenderlos personalmente, por lo que pregunta, si es válido entonces, que se siga usando la expresión "ante mí", cuándo este no interviene en dicho acto.

Marco jurídico

Artículo 3º de la ley 29 de 1973:

"Los notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la superintendencia copia de las providencias".

Artículo 1º del decreto 1534 de 1989:

"Los secretarios de las notarías podrán autorizar por delegación y bajo la responsabilidad del respectivo notario, las copias referentes a las escrituras que conforman el protocolo y de los folios del registro del estado civil que reposan en la misma notaría, ...".

Artículo 4º del decreto ley 960 de 1970:

"Los notarios sólo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegir libremente el notario ante quien deseen acudir".

Consideraciones generales

1.Sea lo primero aclarar, que la función notarial es rogada y no comprende una actividad litigiosa, por lo que el notario da fe de los actos, contratos y trámites que ante él se surten, para lo cual el notario puede nombrar a sus inmediatos colaboradores, quienes desempeñaran sus funciones bajo su responsabilidad.

Sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones o trámites notariales, ha dicho la Corte Constitucional, lo siguiente:

"La función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida ésta como la potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia. La posibilidad de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello, mal podría exigirse en la actuación notarial el ejercicio del "jus postulandi", que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante. (...)

Aunque el notario deba propugnar por el cumplimiento estricto de la Constitución y la ley, como lo señalan las normas citadas, el ejercicio de este deber sólo tiene lugar dentro del marco restringido de su competencia que, como se ha dicho, no es de naturaleza contenciosa ni procesal" --se subraya-- Sentencia C-093/98.

La anterior precisión sirve para delimitar el tema de la inmediación y de algunos principios que deben aplicarse con cierta rigurosidad en las actuaciones judiciales, donde por regla general, al juez le corresponde dirimir las controversias que le presentan las partes, en tanto, que en las actuaciones notariales, por ser un servicio rogado, son los interesados quienes le presentan la información y el borrador o minutas de los actos o contratos que quieren formalizar.

2.- La consultante plantea un tema que tiene que ver con el principio de inmediación, el cual permite al notario apreciar directamente la prueba o testimonio de los interesados, para lo cual ella es consciente que dado el volumen de trabajo que abunda en algunas notarías, es imposible que el notario esté presente en las diferentes diligencias notariales, situación jurídica esta que no le quita validez a los actos y contratos así ordenados o avalados por el notario.

De acuerdo a las nuevas orientaciones del derecho procesal moderno, la inmediación no alcanza a configurarse como un principio, sino que es considerada como una REGLA TÉCNICA, que "son herramientas, en veces conceptualmente contradictorias, que están a disposición del legislador para emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y económicas de un determinado país, pues auncuando (sic), en principio, abstractamente consideradas, de toda regla técnica no es posible emitir juicios de valor acerca de su utilidad porque en este plano siempre la tienen, ya al ser implementadas normativamente pueden servir o no, dadas esas condiciones advertidas" --López Blanco, Hernán Fabio: Pruebas, pág. 23 y ss, edic. 2001---.

Estas reglas generalmente tiene un contrario, que en el caso presente, es la regla de la mediación, donde se permite que los testimonios, documentos y declaraciones sean recaudadas por personas diferentes al funcionario que debe tomar la decisión, lo cual en el caso de los notarios, se hacen por empleados que están bajo la responsabilidad de éstos, él es quien los escoge, lo cual supone están capacitados para las tareas que se le encomiendan. No puede olvidarse, que la responsabilidad del ejercicio de la función recae es en el notario.

El autor citado considera obsoleta esta regla y le atribuye a ella la demora y congestión en los despachos judiciales; por lo tanto, pretender que el notario esté presente en todas las diligencias, significaría atrasar todos los asuntos, debido a la cantidad de usuarios que tendría que atender, sin embargo, estos planteamientos no son excusa para que el notario se apersone de ciertos casos que requieren su atención, como el relacionado con aquellos documentos que tienen que ver con la salida de menores del país, que la Superintendencia le ha sugerido al notario las atienda directamente (I.A. n.º 35 de 2001).

Sobre el punto especifico de la presencia de los notarios en las diligencias, ha señalado la jurisprudencia, lo siguiente:

"(...) II. Es un hecho notorio que en ciertas ciudades, dado el número crecido de habitantes, en la misma Notaría y en forma simultánea, se verifican diversos y numerosos asuntos notariales. Por lo mismo, no es posible, pecaría contra el más elemental sentido común, que intervenga el Notario simultáneamente en todos y cada uno de ellos, máxime cuando este funcionario está obligado a prestar su servicio en sitio diferente de su oficina. Por eso es por lo que se debe entender la ´comparecencia´ como la comparencia jurídica, es decir, que aunque no se cumpla estrictamente como ya se habló atrás, como acercamiento entre el declarante y el notario, es suficiente la certeza que este mismo funcionario da sobre su identidad y fidelidad de su declaración" –el subrayado es nuestro--. (sentencia del 24-09-1983, Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Citado por B & P.- Bulpher Asociados: Estatuto del Notariado, Tomo I, pág.137).

Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco, al tratar el tema de la mediación y al destacar el avance de la ley 446 de 1998, que permitió a las partes practicar pruebas directamente, trae como ejemplo la facultad dada a los notarios para recepcionar declaraciones extraprocesales, expresando lo siguiente:

"En efecto, en la declaración extraproceso sin citación de la parte contraria quien interroga es el solicitante de la prueba, en la mayoría de los casos a testigos que tiene a su disposición pues se ha recabado de ellos su voluntad de rendir el testimonio, de manera que nada impide que de manera directa el interesado elabore, siguiendo los lineamientos advertidos, el documento contentivo de la declaración, es decir, las preguntas y sus correspondientes respuestas, sin necesidad de que esté presente el notario quien se limitará a identificar al declarante y verificar que el acta se halle suscrita por el mismo, evento en el cual el notario procederá a firmarla y entregar el documento al peticionario. (...) queda desterrada la idea, ... de que es la presencia del funcionario, llámese juez o notario, la que garantiza la veracidad de la declaración, cuando es lo cierto que ésta depende es de la formación y carácter de la persona que declara, de ahí lo útil del sistema" (se subraya). Obra citada, Tomo III, pág. 205--


En conclusión, considera esta oficina que la falta de presencia física del notario en algunos trámites que se surten en dicha notaría, no son inválidos, por lo tanto, los hechos o las circunstancias sobre las cuales él da fe, gozan de plena autenticidad, ya que los empleados que las atienden dependen directamente de él, son sus "agentes" y por ende, quien responde es el notario.


Cordialmente,

Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina Asesora Jurídica


Proyectó Edilpa
Revisó: C.F.M.

Concepto sobre principio de inmediación

Concepto número O.A.J. 529 de 2004 agosto 10
Asunto: Principio de inmediación. Código – CN 027.
En atención a su comunicación, en la cual formula una serie de inquietudes ante la no presencia del notario en las diligencias notariales, como en las autenticaciones, reconocimiento de firmas y contenido, otorgamiento de escrituras, etc., donde se utiliza la expresión “ante mi” y es un empleado de la notaría quien atiende la misma; que si esos trámites son delegables en un empleado y que cómo debe entenderse el principio de inmediación, le manifiesto lo siguiente:
Hechos
Comenta en su escrito que en varias ocasiones ha concurrido a las notarías para realizar determinadas diligencias y siempre es atendida por los empleados; que es entendible que por la cantidad de usuarios que acuden a estas, el notario no pueda atenderlos personalmente, por lo que pregunta, si es válido entonces, que se siga usando la expresión “ante mí”, cuando este no interviene en dicho acto.
Marco jurídico
Artículo 3º de la Ley 29 de 1973 :
“Los notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la superintendencia copia de las providencias”.
Artículo 1º del Decreto 1534 de 1989 :
“Los secretarios de las notarías podrán autorizar por delegación y bajo la responsabilidad del respectivo notario, las copias referentes a las escrituras que conforman el protocolo y de los folios del registro del estado civil que reposan en la misma notaría, ...”.
Artículo 4º del Decreto Ley 960 de 1970 :
“Los notarios solo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegir libremente el notario ante quien deseen acudir”.
Consideraciones generales
1. Sea lo primero aclarar, que la función notarial es rogada y no comprende una actividad litigiosa, por lo que el notario da fe de los actos, contratos y trámites que ante él se surten, para lo cual el notario puede nombrar a sus inmediatos colaboradores, quienes desempeñaran sus funciones bajo su responsabilidad.
Sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones o trámites notariales, ha dicho la Corte Constitucional, lo siguiente:
“La función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida esta como la potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia. La posibilidad de definir derechos e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello, mal podría exigirse en la actuación notarial el ejercicio del “ jus postulandi” , que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante (...).
Aunque el notario deba propugnar por el cumplimiento estricto de la Constitución y la ley, como lo señalan las normas citadas, el ejercicio de este deber solo tiene lugar dentro del marco restringido de su competencia que, como se ha dicho, no es de naturaleza contenciosa ni procesal ” —negrilla— Sentencia C-093 de 1998 .
La anterior precisión sirve para delimitar el tema de la inmediación y de algunos principios que deben aplicarse con cierta rigurosidad en las actuaciones judiciales, donde por regla general, al juez le corresponde dirimir las controversias que le presentan las partes, en tanto, que en las actuaciones notariales, por ser un servicio rogado, son los interesados quienes le presentan la información y el borrador o minutas de los actos o contratos que quieren formalizar.
2. La consultante plantea un tema que tiene que ver con el principio de inmediación, el cual permite al notario apreciar directamente la prueba o testimonio de los interesados, para lo cual ella es consciente que dado el volumen de trabajo que abunda en algunas notarías, es imposible que el notario esté presente en las diferentes diligencias notariales, situación jurídica esta que no le quita validez a los actos y contratos así ordenados o avalados por el notario.
De acuerdo a las nuevas orientaciones del derecho procesal moderno, la inmediación no alcanza a configurarse como un principio, sino que es considerada como una regla técnica, que “son herramientas, en veces conceptualmente contradictorias, que están a disposición del legislador para emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y económicas de un determinado país, pues auncuando(sic), en principio, abstractamente consideradas, de toda regla técnica no es posible emitir juicios de valor acerca de su utilidad porque en este plano siempre la tienen, ya al ser implementadas normativamente pueden servir o no, dadas esas condiciones advertidas” —López Blanco, Hernán Fabio. Pruebas, pág. 23 y ss., edic. 2001—.
Estas reglas generalmente tienen un contrario, que en el caso presente, es la regla de la mediación, donde se permite que los testimonios, documentos y declaraciones sean recaudadas por personas diferentes al funcionario que debe tomar la decisión, lo cual en el caso de los notarios, se hacen por empleados que están bajo la responsabilidad de estos, él es quien los escoge, lo cual supone están capacitados para las tareas que se le encomiendan. No puede olvidarse, que la responsabilidad del ejercicio de la función recae es en el notario.
El autor citado considera obsoleta esta regla y le atribuye a ella la demora y congestión en los despachos judiciales; por lo tanto, pretender que el notario esté presente en todas las diligencias, significaría atrasar todos los asuntos, debido a la cantidad de usuarios que tendría que atender, sin embargo, estos planteamientos no son excusa para que el notario se apersone de ciertos casos que requieren su atención, como el relacionado con aquellos documentos que tienen que ver con la salida de menores del país, que la superintendencia le ha sugerido al notario las atienda directamente ( I.A. 01-35/2001 ).
Sobre el punto específico de la presencia de los notarios en las diligencias, ha señalado la jurisprudencia, lo siguiente:
“(...) II. Es un hecho notorio que en ciertas ciudades, dado el número crecido de habitantes, en la misma notaría y en forma simultánea, se verifican diversos y numerosos asuntos notariales. Por lo mismo, no es posible, pecaría contra el más elemental sentido común, que intervenga el notario simultáneamente en todos y cada uno de ellos, máxime cuando este funcionario está obligado a prestar su servicio en sitio diferente de su oficina. Por eso es por lo que se debe entender la 'comparecencia' como la comparencia jurídica , es decir, que aunque no se cumpla estrictamente como ya se habló atrás, como acercamiento entre el declarante y el notario, es suficiente la certeza que este mismo funcionario da sobre su identidad y fidelidad de su declaración ” —la negrilla es nuestra— (sent. 24/09/83, Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Citado por B & P.- Bulpher Asociados: Estatuto del Notariado, Tomo I, pág.137).
Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco, al tratar el tema de la mediación y al destacar el avance de la Ley 446 de 1998, que permitió a las partes practicar pruebas directamente, trae como ejemplo la facultad dada a los notarios para recepcionar declaraciones extraprocesales, expresando lo siguiente:
“En efecto, en la declaración extraproceso sin citación de la parte contraria quien interroga es el solicitante de la prueba, en la mayoría de los casos a testigos que tiene a su disposición pues se ha recabado de ellos su voluntad de rendir el testimonio, de manera que nada impide que de manera directa el interesado elabore, siguiendo los lineamientos advertidos, el documento contentivo de la declaración, es decir, las preguntas y sus correspondientes respuestas, sin necesidad de que esté presente el notario quien se limitará a identificar al declarante y verificar que el acta se halle suscrita por el mismo, evento en el cual el notario procederá a firmarla y entregar el documento al peticionario. (...) queda desterrada la idea, ... de que es la presencia del funcionario, llámese juez o notario, la que garantiza la veracidad de la declaración, cuando es lo cierto que esta depende es de la formación y carácter de la persona que declara, de ahí lo útil del sistema ” (negrilla) —Obra citada, Tomo III, pág. 205—.
En conclusión, considera esta oficina que la falta de presencia física del notario en algunos trámites que se surten en dicha notaría, no son inválidos, por lo tanto, los hechos o las circunstancias sobre las cuales él da fe, gozan de plena autenticidad, ya que los empleados que las atienden dependen directamente de él, son sus “agentes” y por ende, quien responde es el notario.