Solicitud de expedición de copias por parte de un usuario

Bogotá D.C., 25 de Octubre de 2006 Señora Doctora Adriana María Villegas Cardona Notaria Única del Círculo de Turbo Turbo - Antioquia notariaturbo@yahoo.es Asunto: Oficios radicados ER36133 del 9/10/2006 y ER35663 del 5/10/2006 Apreciada Notaria: Me refiero a las peticiones mencionadas en el asunto. Allí, Usted solicita orientación acerca de cómo debe proceder ante la solicitud de expedición de copias por parte de un usuario, con destino a las rentas Departamentales y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Debe advertirse que sobre la Escritura Pública que se solicitó la copia la Fiscalía adelanta una investigación por falsedad en documento público. En el escrito de la Fiscalía que Usted anexa, suscrito por el doctor Wilfredo Jesús Sobaja Escobar, Fiscal 144 Delegado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, le solicitan que informe los trámites que se surtan en relación con las Escrituras Públicas objeto de la investigación. De acuerdo a la determinación de la Fiscalía está claro, a la luz de los documentos aportados, que a Usted señora Notaría, no la obligan a abstenerse de expedir copias sobre las escrituras motivo de la investigación. Sin embargo es claro que una determinación posterior podría afectar los actos jurídicos que se desarrollen con tales copias. Hoja No. 2 Lo anterior indica, en atención al principio de la buena fe y en el conocimiento que el notario tiene sobre las Escrituras Públicas sobre las cuales se expide copia que él tendría el deber de advertir en las copias expedidas que las Escrituras a las cuales dichas copias se refieren son objeto de una investigación por tal Fiscalía y por tal posibilidad de delito. Reciba un saludo, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica

Reconstruir una escritura

Marco Jurídico Decreto 960 de 1970 Consideraciones de la Consulta No. 2600 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctora Martha Ferrer Rivadeneira Notaria Única del Circulo de Jamundí- Valle Asunto: Reconstruir una escritura Código: CN- 005 Radicación ER –34065 Fecha: 24 de octubre de 2005 Apreciada Doctora Martha Ferrer Rivadeneira. En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente: “ ...solicitan la reconstrucción de la Escritura Pública No. 684 del 23 de Mayo de 2000 de la Notaría Única de Jamundí, aportando dicha Escritura con sellos de la Oficina de Registro, también aporta copia del certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Buga, bajo el folio de matricula inmobiliaria 370-40771, y confrontando con el protocolo de esta Notaría, observamos que la escritura presentada por el señor Salazar corresponde a una Compraventa y en nuestro archivo (Libro Radicador y de Escrituras) esta misma escritura es una Protocolización de Matrimonio Civil, por lo anterior vale decir que existen dos (2) escrituras con el mismo número y con la misma fecha.” Solicita si es factible su reconstrucción. Oficina Asesora Jurídica El decreto 960 de 1970, en su artículo 105 establece la forma de reconstrucción de escritura pública perdida o destruida, y al respecto nos dice: “Una escritura perdida o destruida en todo o en parte, podrá ser reconstruida con su copia auténtica, de preferencia con la que repose en el archivo oficial, mediante reproducción total y auténtica de ésta. El Notario colocará en el sitio correspondiente del protocolo la reproducción mencionada, indicando bajo su firma que reemplaza al original. Si la pérdida o destrucción fuere de un tomo completo del protocolo, se procederá en igual forma y en testimonio de la reconstrucción se sentará por el Notario en acta que enumere todas las escrituras que lo formaban, según el libro de relación. Esta acta encabezará el tomo reconstruido. “ La anterior norma transcrita, determina el procedimiento que debe seguir el notario cuando se presenta la perdida o destrucción de una escritura pública, y nos dice que puede ser reconstruida con su copia auténtica, de preferencia con la que repose en el archivo oficial, y que el Notario colocará en el sitio correspondiente del protocolo la reproducción mencionada, indicando con su firma que remplaza el original. En el caso presente, según lo relatado por el consultante en el libro radicador y en el protocolo aparece el numero de escritura pero no corresponde con el acto de la escritura que solicitan se reconstruya, de tal manera que no se puede hablar que haya dos escritura con el mismo número, ya que solo existe esta hecho cuando en el protocolo aparecen dos escrituras con el mismo número pero con actos diferentes, caso en el cual a la segunda de ella se le podrá distinguir con el vocablo “Bis”. El consultante no menciona si en el protocolo de la Notaría o en el tomo correspondiente sufrió algún deterioro, destrucción o perdida. Tampoco manifiesta si faltan uno o varios folios del tomo respectivo, de la fecha mencionada, lo que daría lugar a pensar que en realidad dicha escritura si fue otorgada en esa Notaría. Es de anotar, que en el protocolo aparecen los actos que se han realizado en la respectiva Notaría, y por lo tanto se puede dar fe de los mismos. Caso contrario no seria posible, lo que daría a pensar que todo documento que se diga que ha sido suscrito en la Notaría y que no figure en el protocolo, debe ser objeto de una investigación. Así las cosas, esta oficina considera que falta más información por parte del consultante para poder darle una orientación adecuada, Cordial Saludo ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto: J.V.A. Revisó: C.G.D

Empleados de una notaria.

Consulta No. 2118 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Jaime Ignacio Salazar Jurado Jisalazar32@gmail.com Asunto: Empleados de una notaria. Radicación. ER 27462, fecha agosto 02 de 2006 Código: CN 002 Fecha: 30 de agosto de 2006 Respetado Doctor Jaime Ignacio Salazar Jurado. En atención a su consulta en la cual manifiesta lo siguiente: “En algunas Notarias de Medellín y de algunos pueblos de Antioquia, no se si de Colombia entera, existen unos empleados que no se si son empleados de la Notaría o que aprovechan algún beneficio que les otorgue el titular la misma, pero que funcionan dentro de la Notaría y en las horas habituales de atención al público, que prestan servicios adicionales a los que por ley les corresponde a las Notarías. Pregunto; Los honorarios que cobran estos funcionarios van a las arcas de la Notaría?, son para ellos personalmente?, está permitido esta clase de servicios?, quien fija las tarifas o arancel?, quien responde por la mala elaboración de dichos documentos?, no se está aprovechando de una situación preferente?, no constituye ese procedimiento un ejercicio de competencia desleal para los abogados?. Lo anterior por que me he enterado de ello y de alguna manera algunos usuarios dicen muy olímpicamente: “..vamos a la Notaría que allí es más barato.. o en tal notaría cobran menos..y términos por el estilo. Marco Jurídico Decreto 960 de 1970 Decreto 2148 de 1983 Ley 29 de 179 Decreto 1681 de 1996 Resolución 7200 de 2005 de esta entidad Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Los artículo que a continuación se transcriben nos orientan respecto de los interrogantes planteados por el consultante: El decreto ley 960 de 1970 prescribe lo siguiente. “Artículo 5. . En general, los servicios notariales serán retribuidos por las partes según la tarifa oficial y el Notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la Ley.” “Artículo 218. Las tarifas que señalan los derechos notariales son revisables periódicamente por el gobierno Nacional teniendo en consideración los costos del servicio y la conveniencia pública.” Artículo 195. “Los Notarios son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo de la prestación del mismo.” La ley 29 de 1973, consagra: Articulo 2. “ La remuneración de los Notarios la constituye la suma que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado de la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso. Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio” Artículo 3. “ Los Notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requieran su eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo y enviarán a la Superintendencia copia de la providencias que dicten en ese sentido.” Artículo 4. “El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los Notarios, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley.” El decreto 2148 de 1983, nos dice: Art. 117. “Independientemente de la responsabilidad civil o penal que le pueda corresponder, el notario responde disciplinariamente de cualquier irregularidad en la prestación del servicio aunque no se produzca perjuicio.” Artículo 118. “ Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la ofician a su cargo, tendrá especial cuidado en la selección de los empleados, velar por su capacitación y por el buen desempeño de sus funciones y cumplir las obligaciones que para con sus subalternos le señale las normas legales.” A través del decreto 1681 de 1996, el Gobierno Nacional fijó las tarifas por concepto del ejercicio de la función notarial y en los siguientes artículo consagra: Artículo 32. “Los valores absolutos de las tarifas notariales, los rangos de los actos y el valor de los aportes fijados en el presente Decreto se incrementarán anualmente, el día primero (1o.) de enero de 1998 y años subsiguientes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año correspondiente, según la meta que establezca la Junta Directiva del Banco de la República.” Artículo 33. “El Superintendente de Notariado y Registro estará facultado para reajustar los valores absolutos y las cuantías de que trata el artículo anterior, ajustándolos a la decena más próxima." De acuerdo a las normas precedentes esta entidad expide la resolución 7200 del 14 de diciembre de 2005, por la cual se actualizan la tarifas notariales, los rangos de los actos, y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2006 y se ajusta a la decena más próxima. Sobre el caso expuesto, es conveniente determinar si las personas a las que usted se refiere son empleados o no de la notaria, por que de ser así ellos solo pueden cobrar lo que está autorizado por ley en lo referente al servicio notarial, y que obviamente esos recursos son para el Notario para que cumpla con las obligaciones adquiridas y mantenga un buen servicio notarial. Los servicios que ofrezcan otras personas ajenas a la notaria, como los abogados, sus dependientes o demás personas que en el ejercicio de su profesión liberal, asesoran, elaboran minutas, contratos, demandas ect, buscando el sustento diario de ellos y su familia, no es responsabilidad de la notaría salvo que sean empleados de ésta. Las normas anteriores establecen que el Notario crea bajo su responsabilidad los empleos que requiera para la prestación de un buen servicio; lo que indica que debe responder por todas las conductas que realicen sus empleados, responsabilidad que puede ser civil, penal y disciplinaria; de ahí que cualquier reclamo que el usuario tenga lo hará ante el notario, quien es el empleador y representante de la notaria, y si no se logra conjurar las controversias suscitadas, podrá hacer uso de las acciones judiciales y disciplinarias establecidas en la ley. Así las cosas, esta oficina considera que es pertinente particularizar cuales notarias pueden estar ocasionando traumatismos el la buena prestación del servicio notarial, con el fin de poder adelantar una investigación y si hay lugar abrir un proceso disciplinario. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : C.G.D

Nota de referencia en la escritura

Consulta No. 2260 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Ramses Escobar Henao Notario único de Chigorodó -Antioquia Asunto: Nota de referencia en la escritura . Código: CN- 0005 Radicación: ER –29886 de agosto 18 de 2006. Fecha: 08 de Septiembre de 2006 Apreciado: Doctor Ramses Escobar Henao En atención a su consulta, esta oficina ya se había pronunciado sobre el particular con oficio No. O.A.J. 137 de marzo 3 de 2005, donde en uno de sus apartes se le informa de manera clara lo siguiente: “ La escritura que se encuentra incorporada en el protocolo de la notaría, por ser la original, adquiere mayor fuerza probatoria o de autenticidad que la copia registrada en la Oficina de Registro. Cualquier cotejo que se haga entre estas dos copias, es lógico concluir que el texto original o matriz prevalece sobre aquel. En conclusión, la escritura que no ha sido firmada por los comparecientes adolece de un requisito formal esencial, pues su texto no recibió la aprobación de las partes, que genera su nulidad “desde el punto de vista formal”, la cual no es subsanable por estos, por tratarse de una nulidad absoluta, Por lo tanto, no es viable jurídicamente autorizar o permitir a los interesados la firma de la misma.” Como se puede observar ya se dijo que esa escritura está viciada de nulidad absoluta lo cual no puede ser subsanable, de tal manera que no se puede pretender a través de otro instrumento escriturario de ratificación subsanar dicho vicio, cundo la ley ha dicho que las nulidades absolutas no son subsanables, lo que indica que todo acto posterior a aquel que adolece de nulidad corre la misma suerte. Conforme a lo manifestado en la consulta, en este caso no se está hablando de una error u omisión de los que contempla la ley que se pude corregir o subsanar, aquí se esta al frente de una de las formalidades esenciales que debe llevar una escritura para que se considere legalmente válida, y como no se cumplió esa formalidad se tipifica una de las causales de nulidad que contempla el artículo 99 del decreto 960 de 1970. Así las cosa esta oficina considera que no le es dable al Notario Único del Círculo de Chigorodó –Antioquia, protocolizar el certificado expedido por la Notaría doce (12) del Círculo de Medellín, con el objeto de que se proceda a colocar la nota de referencia respectiva en la escritura 114 del 18 de mayo de 1983, por las razones anteriores y por el control de legalidad que todo notario debe ejercer. Cordial Saludo, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : C.G.D.

Solicitud de licencia.

Consulta No. 2247 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor: Alfonso Povea Anichiarico Notario Primero de Círculo de Riohacha-Guajira Asunto: Solicitud de licencia. Radicación: No. ER –29545 de fecha 16 de agosto de 2006 Fecha: 13 de septiembre de 2006 Apreciado Doctor Alfonso Povea Anicharico En atención a su consulta en la cual expone lo siguiente: “..si para solicitar una licencia que no exceda de quince (15) días, pueda hacerlo ante la Alcaldía Mayor de la Ciudad de Riohacha, o necesariamente debe ser a través de la Superintendencia de Notariado y Registro.” Marco Jurídico Decreto 960 de 1970 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica El artículo 189 del decreto 960 de 1970 en uno de sus apartes contempla: “...Cuando la licencia no exceda de quince (15) días y el notario no resida en la ciudad capital, el alcalde de su sede podrá concederla y hacer el encargo....” la Instructiva Administrativa No. 07 del 26 de enero de 2006, incluye lo anterior y agrega:.. “... En tal caso debe remitir el acto administrativo correspondiente a la Superintendencia con la respectiva acta de posesión del encargo...” La norma es muy clara y no necesita mayor interpretación. Por lo tanto conforme a lo manifestado por el consultante, es procedente que la primera autoridad del lugar conceda la licencia respectiva. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó: C.G.D

Registro usufructo parcial

Consulta No. 2201 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Señora Laila Judith Beleño Pájaro Trasversal 78 B No. 7 A – 50 Apa 121 Int 11 Bogotá D.C. Asunto: Registro usufructo parcial Radicación No. ER –28682 Código CR 005 Fecha: 06 de Septiembre de 2006 Respetada: Señora Laila Judith Beleño Pájaro En atención a la consulta en la cual nos manifiesta: Que tiene un predio rural junto con una casa, y que quiere constituir un usufructo sobre la casa y 20 metros de terreno, conservando para Usted el resto de la finca, y nos solicita si es posible registrar ese usufructo. Marco Jurídico Código Civil Decreto 1250 de 1970 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica El dueño de un inmueble puede disponer de el arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad, (Art. 669 C..C) lo cual permite que el propietario se conserve para si el usufructo. El dominio es en principio un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, que confiere a su titular las tres facultades de usar, de gozar y de disponer de la cosa o bien sobre que recae. Dicho derecho en sin embargo, susceptible de sufrir limitaciones en la duración, extensión o ejercicio de los tributos que lo integran. Tales restricciones pueden ser legales o voluntarias, en el sentido de ser impuestas por la ley o por un acto jurídico del propio titular del dominio. Entre esas limitaciones figura la constitución de un usufructo, o sea del derecho de usar y gozar de la cosa, con independencia de la facultad de disponer del mismo bien sobre que se ejerce dicho usufructo. Artículo 823 del C.C. “ El usufructo es un derecho real que consiste en a facilidad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” Artículo 825 del C.C., “ El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1. Por la ley, como el de padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo. 2. Por testamento. 3. Por donación, venta u otro acto entre vivos 4. Se puede también adquirir un usufructo por prescripción El usufructo nace unas veces del contrato, otras veces de un testamento y en ocasiones de la ley. Un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por vía de constitución directa, el propietario se despoja del usus y del fructus a favor del otro contratante. El usufructo que recae sobre un inmueble, por ser un derecho real inmobiliario, hace que su constitución esté sometida a publicidad. La falta de publicación del contrato de constitución de un usufructo inmobiliario lleva a que ese contrato sea oponible a terceros. E l decreto 1250 de 1970 en el los siguientes artículo consagra: Artículo 2. “ Están sujetos a registro: “1-Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.” (Negrilla fuera de texto) Artículo 52. para que pueda ser inscrito en el registro cualquier título objeto se deberá indicar la procedencia inmediata del dominio o del derecho respectivo, mediante la cita del título antecedente, con los datos de su registro. Sin este requisito no procederá la inscripción, a menos que ante el Registrador se demuestre la procedencia con el respectivo título inscrito. A falta de título antecedente, se expresará esta circunstancia con indicación del modo en virtud del cual el enajenante pretende justificas su derecho.” El artículo 2 del anterior decreto nos dice que están sujetos a registro: “Todo acto, contrato,.. que implique constitución.... u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces.” Conforme a este articulo se colige que la constitución de usufructo está sujeto a registro por cuanto según el artículo 823 del C.C., es un derecho real. En este orden de ideas, como el usufructo es un derecho real se requiere que su constitución se efectúa a través de escritura pública, y se realice la inscripción en el folio de matricula inmobiliaria respectivo de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, del Círculo a donde pertenece el predio. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : J.D.C

Se extiende la garantía hipotecaria a otra clase de obligaciones.

Consulta No. 1878 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor: Rubén Darío Galvis García Notario Sexto de Cúcuta Asunto: Se extiende la garantía hipotecaria a otra clase de obligaciones. Radicación No. ER –24654 Fecha: 22 de agosto de 2006 Respetada Doctor : Rubén Darío Galvis García En atención a su consulta en la cual manifiesta lo siguiente: “ Se desvirtúa el fin de la norma recogida en el artículo 23 de la ley 546 de 1999 cuando al constituirse una hipoteca para garantizar un crédito de vivienda individual, se extiende esta garantía a toda otra clase de obligaciones? Se debe aplicar la tarifa del 70% a las hipotecas constituidas de la forma descrita? Marco Jurídico Código Civil Ley 546 de 1999 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Antes de entrar a estudiar el caso planteado por el consultante, es de advertirle que debe anexar a toda consulta su propio concepto sobre el particular, dando cumplimiento a la Instructiva Administrativa No. 23 de 2004. Nuestro Código Civil en los siguiente artículos consagra: Artículo.1602. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalido sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” (Negrilla nuestra) Articulo. 1540. “ La condición debe ser cumplida de modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.” (...)” Artículo. 1618. “Conocida claramente la intención de las partes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Artículo. 1619. “ Por general que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” Artículo. 1620. “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferir a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” (...) Artículo. 2455.- “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.” La ley 546 de 1999, determina: Artículo 2º.- Objetivos y criterios de la presente Ley. El Gobierno Nacional regulará el sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo para fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna, de conformidad con los siguientes objetivos y criterios: (...) 3. Proteger a los usuarios de los créditos de vivienda. “Artículo 17.- Condiciones de los créditos de vivienda individual. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo primero de la presente Ley, el Gobierno Nacional establecerá las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, que tendrán que esta denominados exclusivamente en UVR, de acuerdo con los siguientes criterios generales:” “Artículo 23.- Derechos notariales y gastos de registro. Los derechos notariales y gastos de registro que se causen con ocasión de la constitución o modificación de gravámenes hipotecarios, a favor de un participante en el sistema especializado de financiación de vivienda, para garantizar un crédito de vivienda individual, se liquidarán al setenta por ciento (70%) de la tarifa ordinaria aplicable. La cancelación de gravámenes hipotecarios de créditos para vivienda se considerará acto sin cuantía.” De lo anterior se observa que un contrato debe celebrarse de manera legal, no puede ser contrario a la ley, de igual manera se establece que se mirará siempre la intención de las partes y no la literalidad de las palabras, al igual que por más general que sean los términos de un contrato solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. “Se colige que las estipulaciones de las partes no pueden referirse si no a la materia que es objeto del contrato que celebran. Única sobre la cual han pensado, y habría por lo tanto restringir a ellas el alcance de las cláusulas que por su generalidad pudieran tener una aplicación más amplia.” (Luis Carlos Soler. Explicaciones de derecho civil Chileno. T . VIII) Es obvio que si los contratos celebrados no se ajustan a lo pretendido por una de las partes y a la normatividad vigente, este seria objeto de las acciones respectivas por la parte que se sienta perjudicada. Así las cosas teniendo en cuenta lo anterior, y lo narrado por el consultante, esta oficina considera que no se desvirtúa uno de los fines de la ley 546 de 1999, cuyo objetivo es la de garantizar un crédito de vivienda individual. Es de indicar que la ley debe ser interpretada en su conjunto (artículo 30 del C.C.). En cuanto a la aplicación del 70%, con forme a lo expuesto, es natural que se debe sujetar a lo establecido en la respectiva ley. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : C.G.D.

Licencia urbanística en la resolución de un contrato de englobe.

Consulta No. 2159 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Hernando Camacho Ríos Notario Segundo del Círculo de Neiva-Huila Asunto: Licencia urbanística en la resolución de un contrato de englobe. Código: CR 005 Radicación ER –21804 Fecha: 04 de Septiembre de 2006 Respetado Doctor Hernando Camacho Ríos En atención a su consulta la resumimos así: Se requiere presentar licencia urbanística para la resolución de un contrato donde se englobó dos terrenos de diferente dueño, al igual que si se liquidad la comunidad que nació al englobarse esos inmuebles, ya que deben dividirse para que cada propietario obtenga vuelva a tener lo suyo. Marco Jurídico Código Civil Decreto 960 de 1970 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica El artículo 1546 consagra que “en los contratos bilateral va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado ...” se infiere de la anterior disposición que la condición resolutoria va implícita y opera es en los contratos bilaterales, y tiene un elemento cual es, el incumplimiento por parte de una de las partes en las obligaciones pactadas. Como es suficiente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran al Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme el cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que lo regulan en cuanto a su validez y eficiencia principio éste que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del C.C., que le asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Formando el contrato, con el conjunto de las formalidades que le sean propias, adquiere perfección y su destino es el de producir los efectos que por su medio buscaron los contratantes. Con igual poder de voluntad el contrato puede ser invalidado por las partes, como también por causas legales, con intervención del órgano judicial. “Si la voluntad de los interesados crea el contrato, esa misma voluntad puede dejarlo sin efecto. Concurriendo todos aquellos que intervinieron en la conformación del acto jurídico, este puede ser extinguido por mutuo consentimiento por que, por regla general, las cosas en derecho se deshacen de la misma manera como se hacen. Esta forma de disolución de los contratos constituye, según la doctrina, uno de los casos del fenómeno llamado resciliación o mutuo disenso – que consiste en el anonadamiento del convenio por el mutuo consenso de las partes. Cuando un contrato ha sido dejado por este medio sin efecto, se dice entonces que ha sido resciliación.. La otra forma de extinción de los contratos es por causa legales. Entre esta se encuentra la resolución, que es el efecto que produce el evento de una condición resolutoria, cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado. De suerte que siendo diferente la resolución del contrato y la resciliación o mutuo disenso, es impropio hablar de resolución del negocio jurídico por mutuo disenso, pues en el primer evento el aniquilamiento de la convención se produce como efecto del cumplimiento de la condición resolutoria por la inejecución por parte de uno de los contratantes de las obligaciones de su cargoy, en el segundo, se produce por el acuerdo mutuo para dejarlo sin efecto.” (C.S.J. Sentencia Septiembre 20/78). ( Negrillas fuera de texto) El decreto 960 de 1970 en sus artículos 45 y 49 preceptúa: Artículo 45. “ La cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en casos de ley” (Negrilla fuera de texto) Artículo 46. “ El otorgante o los otorgantes de una escritura pueden declarar cancelada o sin efecto por decisión individual o por mutuo acuerdo según el caso, en una nueva escritura, con todos los requisitos legales, siempre que la retractación o revocación no esté prohibida” (Resalto nuestro) En sentencia C-345/97, la Honorable Corte Constitucional dijo lo siguiente: “Las normas bajo examen exigen al notario que para la cancelación de una escritura tenga la declaración de los interesados en ese sentido, o que exista de por medio una declaración judicial;... “El legislador bien puede considerar que cuando un acto se ha elevado a escritura pública o ha sido inscrito en el registro de instrumentos públicos, tiene por esas solas circunstancias una apariencia de legalidad que debe ser desvirtuada o bien por la declaración de los propios interesados, o bien por la del juez, en caso de controversia....” (Negrilla nuestra) De conformidad con lo anterior es claro que no hay que hablar de resolución del contrato sino de resciliación o mutuo disenso, ya que esta última consiste en la voluntad de las partes de dejar o extinguir en todos sus efectos jurídicos un contrato que habían celebrado. Y como dice la corte y la doctrina sus efectos se extingue que dando las cosas en el estado inicial antes a de su celebración. A hora bien, el interesado en volver las cosas a su estado en que se encontraba antes de otorgar escritura de englobe tiene dos opciones: Una la resciliación y otra la que consagra el artículo 45 y 46 del decreto 960 de 1970, y en ambas esta oficina considera que no necesita de licencia urbanística, puesto que en este caso en concreto, no se está realizando un a división material del inmueble, si no lo que se busca es dejar sin efecto el acto por el cual se hizo el englobe, para que cada interesado que participó en dicho contrato quede de nuevo con su predio, cuyos linderos y áreas ya se encuentran definidos en los instrumentos escriturarios anteriores. Cordial Saludo ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A.- Revisó : C.G.D

Trámite de sucesión de incapaz absoluto.

Consulta No. 2047 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Luis Orison Arias Bonilla Notario octavo del Círculo de Cali-Valle Asunto: Trámite de sucesión de incapaz absoluto. Radicación. No. ER –26768 Código: CN. 001 Fecha: 29 de agosto de 2006 Respetada Doctor Luis Orison Aria Bonilla En atención a su consulta en lo cual manifiesta lo siguiente: Se presentó a la Notaría la solicitud de trámite sucesoral del representante legal de un incapaz absoluto mayor de edad como único interesado. Pregunto: ¿Si es o no posible iniciara este trámite o peticionario requiere iniciar el proceso judicial de la sucesión?. (…) Marco Jurídico Decreto 2651 de 1991 Ley 377 de 1997 Ley 446 de 1998 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica El decreto 2651 de 1991, fue expedido con el fin de descongestionar los despachos judiciales, cuyo término de vigencia fue de 42 meses a partir del 10 de enero de 1992, término éste prorrogado por la ley 377 de 1997. Y con la ley 446 del 7 de julio de 1998 artículo 162 se adoptó como legislación permanente los artículos 9, 12 a 15, 19, 20, 21, salvo sus numerales 4 y 5; artículos 23, 24, 33 a 37, 41,46 a 48, 50, 51, 56 y 58 del decreto en mención. En anterior decreto, en su artículo 33 dispone: “ Además de las sucesiones y liquidaciones que se vienen tramitando ante notario de conformidad con las normas vigentes, este funcionario podrá, dando aplicación a los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989 y normas concordantes, liquidar sucesiones y sociedades conyugales donde cualquiera de los herederos, legatarios o cónyuge supérstite sean menores o incapaces, si se cumplen los siguientes requisitos: 1. Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad. 2. Que los interesados que sean menores o incapaces estén representados legalmente por quien corresponda. 3. Que exista común acuerdo entre todos los intervinientes que sean plenamente capaces y los representantes legales de los menores o incapaces....” De conformidad con las normas transcritas, se determina que cuando hay menores o incapaces deben reunirse unos requisitos, en los que se encuentra el del ordinal uno del artículo 33 del decreto 2651 de 1991, que dice: “Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad.” En el caso que no ocupa es necesario aclara que la norma hace mención a menores de edad e incapaces, el cual se infiere que a este último lo tomo sin interesar la edad que tenga, de ahí que no se puede decir que es procedente tramitar la succión en notaria argumentando que el incapaz es mayor de edad, lo cual seria contradictorio al mandato legal. Conforme a lo anterior esta oficina considera que teniendo en cuenta lo manifestado por el consultante no es posible tramitar la sucesión ante notario, por lo tanto de be adelantar dicho proceso ante la jurisdicción de familia, cumpliendo con lo establecido en la ley. Con sentimiento de consideración, ROBERTO BURGOS CANTOR Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto : J.V.A. Revisó : C.G.D

Solicitud por el cesionario de Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo

Consulta No.1703 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Doctor Guillermo Sandoval Fonseca Notario tercero del Círculo de Tunja Asunto: Solicitud por el cesionario de Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo Código: CN-005 Radicación: ER-23057 Fecha: 16 de agosto de 2006 En atención a su consulta en lo cual solicita lo siguiente: “Está legitimado para solicitar la copia sustitutiva de la escritura de Hipoteca que presta mérito ejecutivo, un supuesto cesionario que no exhibe las especiales y propias notas de cesión que así lo acrediten?” “Bastará para tenerlo por legitimado como cesionario-acreedor, los contratos (genéricos) que dieron origen a la cesión (específica) que no se presenta?” Será jurídicamente posible expedirle la copia sustitutiva a favor de quien hoy solicita la copia como cesionario, o a favor de quien es el acreedor inicial? Marco jurídico artículos 15 y 16 del Código Civil Artículo 81 y 82 del Decreto-Ley 960 de 1970 Decreto 2148 de 1983 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica Ha sido criterio de esta Entidad que cuando las partes autorizan en una de las cláusulas de la escritura al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia que presta mérito ejecutivo, se expida una sustitutiva de aquélla, es procedente su expedición, dado que la ley no lo ha prohibido. Lo anterior siempre que se esté frente a la pérdida o destrucción de la copia con mérito ejecutivo. Frente al tema en estudio, mediante oficio 04467 de abril 10 de 1991, ante consulta de contenido similar esta oficina se pronunció en los siguientes términos: “Si bien el Honorable Consejo de Estado en fallo de mayo 14 de 1990, declaró nula la expresión “antes o” contenida en el artículo 39 del Decreto 2148 de 1983 norma ésta concordante con el artículo 81 del Decreto-Ley 960 de 1970, es de señalar que las disposiciones han de estimarse, interpretarse y aplicarse armónicamente y no aisladamente. En efecto, frente al tema en consulta estima este despacho que hay fundamento para invocar igualmente los artículos 15 y 16 del Código Civil, ya que si es voluntad de las partes autorizar mediante escritura pública al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo se compulse una sustitutiva de ésta, tal cláusula es legal en cuanto que la ley no la ha prohibido. La libertad contractual, principio general de los intervinientes en el negocio jurídico, sólo encuentra limitaciones cuando sea contraria al orden público y las buenas costumbres o cuando esté prohibida expresamente la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, como corresponde a las limitaciones que cito a manera de ejemplo: renunciar, ceder o vender el derecho a los alimentos, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil; la condonación del dolo futuro, conforme lo dispone el artículo 1522 del Código Civil; renunciar a la facultad de pedir separación de bienes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 1ª de 1976. Obsérvese bien como la restricción contenida en el artículo 81 del Decreto 960 de 1970 constituye un derecho a favor del deudor al cual puede renunciar voluntariamente, manifestándolo expresamente en la escritura pública. Y así tenemos que mientras una convención no desconozca ni vulnere principios superiores o normas imperativas, aquélla toma fuerza vinculante; de no ser así, carecería de sentido el precepto contenido en el artículo 1602 del código Civil referido a que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y sólo podrá invalidarse por mutuo consentimiento o por causas legales. La circunstancia relacionada con la existencia del fallo del Consejo de Estado a mi modo de ver en nada se opone ni lo contraría, toda vez, que lo importante e imprescindible es que antes de hacer la solicitud ante el respectivo notario, se le haya perdido o destruido la primera copia con mérito ejecutivo al acreedor y que la autorización de la expedición de la copia sustitutiva de la primera haya quedado consignada expresamente en el texto del acto escriturario de hipoteca. Entendido así lo anterior, si en la escritura por medio de la cual se constituyó la hipoteca como garantía del crédito, el deudor expresó que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo le sea expedida por el Notario una copia sustitutiva de la primera a favor del acreedor, estimamos que tal pacto es perfectamente valedero y aplicable al presentarse una de las dos condiciones antedichas. Debe tenerse en cuenta que, si se hizo una cesión de crédito a través de un contrato, el acreedor hipotecario o cedente trasmite al cesionario todas sus facultades, derechos y obligaciones que tenia frete al deudor hipotecario. de tal manera que si se presenta el instrumento inicial y en el aparece la autorización o aceptación del deudor para que el creedor solicite la copia respectiva, es procedente expedirla. Ahora bien, puede aportarse por el interesado (acreedor) o por el apoderado de éste debidamente facultado para ello, una copia auténtica o una fotocopia autenticada del denuncio formulado con motivo de la pérdida o destrucción de la primera copia. En aquellos eventos en que no esté claramente dada la situación a que me referí anteriormente (constancia expresa en la matriz de la escritura pública autorizando la compulsa, la calidad de cesionario y la pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo antes de solicitar la expedición de la copia sustitutiva), no habría fundamento alguno para atender el trámite señalado.” Así las cosas esta oficina considera que si no se reúne los requisitos ya mencionados, en este caso le corresponde al notario exigir que las partes se acojan al trámite judicial previsto en el artículo 81 del Decreto Ley 960 de 1970. De esta consulta se envía copia al Grupo Interno Gestión del Conocimiento. Reciba un saludo, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyecto: J.V.A Reviso: C.G.D

Cambio de nombre y posterior corrección ortográfica

Consulta No. 2057 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro Para: Señora doctora ADRIANA MARÍA ÚSUGA OSORIO Notaria Sexta del Círculo de Medellín, (E) Circular 1ª No. 72 – 12 Laureles Medellín, Antioquia Asunto: Cambio de nombre y posterior corrección ortográfica, CN – 03, radicación ER 26933 de fecha 28 de julio de 2006 Fecha: 28 de agosto de 2006 Apreciada doctora Adriana María: Consulta en el asunto descrito, si es viable efectuar la corrección pretendida en el registro civil de nacimiento correspondiente a Rene de la Cruz Retat Mesa, en cuanto al primer nombre, es Renee y se anotó Rene. Hechos: Mediante escritura pública No. 1850 del 7 de octubre de 1997, de esa Notaría, la inscrita cambió su nombre de Renee Retat Mesa por Rene de la Cruz Retat Mesa. Hoy en día, solicita se corrija la escritura pública, en el sentido de indicar que la escritura de su primer nombre es Renee con doble e y no como se consignó. En la cédula de ciudadanía aparece como Rene. Marco Jurídico: El artículo 266 de la Constitución Nacional, estableció funciones al Registrador Nacional del Estado Civil, entre otras, la dirección y organización del Registro Civil Hoja No. 2 Dra. Adriana María Úsuga Osorio y la identificación de las personas. Artículos 3, 53 y 94 del decreto ley 1260 de 1970. Artículos 3° y 6° del decreto 999 de 1988. Decreto 1555 de 1989. Decreto 960 de 1970, artículo 37 Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica: El artículo 3° del decreto ley 1260 de 1970, expresa: “ Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo...” (subrayado fuera del texto) El artículo 3º del decreto 999 de 1988, dispone: “ Sólo podrán solicitar la rectificación o corrección de un registro o suscribir la respectiva escritura pública, las personas a las cuales se refiere éste, por sí o por medio de sus representantes legales o sus herederos”. El artículo 6° del decreto 999 de 1988, señala. El artículo 94 del decreto ley 1260 de 1970, quedará así: “ El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre todo con el fin de fijar su identidad personal...” (negrilla fuera de texto) El artículo 1° del decreto 1555 de 1989, dispone: Si el registro que ha de ser modificado, reposa en una de las notarías del lugar de residencia del interesado, las escrituras públicas a que se refieren los artículos 91 y 94 del decreto ley 1260 de 1970, deberán otorgarse en la misma notaría donde se encuentre el registro...” Las disposiciones anteriores, expresan que, el nombre comprende tanto el nombre como los apellidos. Hoja No. 3 Dra. Adriana María Úsuga Osorio De otra parte, el artículo 37 del decreto ley 960 de 1970 establece: “ Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación. “ De las normas transcritas, se observa, especialmente en lo dispuesto por el artículo 6º del decreto 999 de 1988, que las correcciones, rectificaciones, adiciones de nombre que se hagan por escritura pública, únicamente pueden hacerse por una sola vez por éste medio. En el caso en consulta, todo parece indicar que la inscrita efectuó la escritura pública de cambio de nombre, por cuanto se adicionó “ De la Cruz” , evento éste en que no había necesidad de acreditar con documento alguno dicho cambio. Lo que pretende ahora, es corregir la ortografía de su primer nombre, es RENEE y no como quedó consignado RENE. Si lo que pretende es corregir la escritura pública, ésta corrección no es viable, por cuanto el artículo 6º sólo permite una escritura pública; pero si pretende corregir la escritura de su primer nombre consignado en su registro civil de nacimiento, como quiera que se trata de un error ortográfico, puede hacerlo, con una solicitud escrita que le haga al notario, aportando para ello un documento que acredite la correcta escritura, lo anterior de conformidad con el inciso primero del artículo 4º del decreto 999 de 1988. No obstante lo anterior, como quiera que el competente para organizar y dirigir el registro civil es la Registraduría Nacional del Estado Civil, le sugiero formular la misma consulta al ente rector Con sentimiento de especial consideración, Roberto Burgos Cantor Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: GEVB / 28-08-06 / revisó: CGD