Consulta No. 1643 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro
Para: Doctora
ALEYDA TORRES RINCON
Fiscal Segunda Seccional
Fiscalía Segunda Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito
Carrera 5 No. 3 – 80
Pamplona, Norte de Santander
Asunto: Requisitos para contraer matrimonio civil ante notario de una persona sordo- muda y con retardo mental profundo, CN- 03, radicación ER 22222 de fecha 14 de junio de 2006
Fecha: 05 de julio de 2006
Apreciada doctora Aleyda:
En el asunto descrito, consulta los requisitos que se deben exigir para la celebración de matrimonio civil ante notario de una persona Sordo-muda y con retardo mental profundo.
Si lo consignado en la escritura pública No. 71 del 17 de marzo de 2001 de la Notaría Única del Círculo de Cucutilla, contentiva de matrimonio civil, es posible que corresponda a una manifestación voluntaria y consciente de la contrayente, quien padecía de retardo mental profundo y además era sordomuda.
Si se hacía necesario consignar en la escritura pública que la contrayente era sordo – muda.
Lo anterior se requiere dentro del proceso No. 110.579 seguido contra Rody Hernando Parada Villamizar, por el punible falsedad ideológica en documento público.
Hoja No. 2
Dra. Aleyda Torres Rincón
Marco jurídico:
Decreto ley 960 de 1970
Decreto 2668 de 1988
Código Civil
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:
En la celebración de matrimonio civil entre dos colombianos, el Notario debe exigir los requisitos previstos en el decreto 2668 de 1988.
La solicitud debe ser escrita y presentada personalmente o por sus apoderados. El ciudadano colombiano debe aportar el registro civil de nacimiento expedido con antelación no mayor a un mes, (modificado por el parágrafo del artículo 21 de la ley 962 de 2005) .
El parágrafo de la ley 962 de 2005 expresa: “Las copias del registro civil de nacimiento tendrán plena validez para todos los efectos, sin importar la fecha de su expedición. En consecuencia, ninguna entidad pública o privada podrá exigir este documento con fecha de expedición determinada, excepto para la celebración del matrimonio, eventos estos en los cuales se podrá solicitar el registro civil correspondiente con fecha de expedición actualizada, en ningún caso, inferior a tres (3) meses”.
El artículo 3° del decreto 2668 de 1988, dispone: “ ... Si de segundas nupcias se trata, se acompañarán, además, el registro civil de defunción del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior o los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrada y un inventario solemne de bienes, en caso de existir hijos, en la forma prevista por la ley”
La forma externa que debe revestir todo negocio jurídico formal es la Escritura Pública, y su elaboración requiere de un proceso, que en orden cronológico el primero es el de la ROGACION, o requerimiento que deben hacer las partes al Notario para obtener de éste la prestación de sus servicios. Luego procede el de la RECEPCION, que consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario
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los interesados; La EXTENSION, que es la versión escrita de lo declarado; el OTORGAMIENTO, entendido como el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido, y la AUTORIZACION, consistente en la fe que imprime el Notario a éste, en vista que se han llenado los requisitos pertinentes.
De otra parte, el artículo 3º del decreto 2148 de 1983, expresa: “ El Notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido en la ley.
De los demás vicios que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si éstos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento. “
A su turno el artículo 2º Ibidem, señala que el notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto.
De conformidad con las normas transcritas, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando sea de aquellos que degeneren en nulidad absoluta.
El artículo 36 del decreto ley 960 de 1970, establece: “Si se tratare de personas sordas, la lectura será hecha por ellas mismas, y si de ciegas, únicamente por el Notario”.
De otra parte, el artículo 37 de la misma normatividad, dispone: “ Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación. “ ( subrayo)
El artículo 39, señala: “ Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quién él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cual huella ha sido impresa”.
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Dra. Aleyda Torres Rincón
Y el artículo 40 Ibidem, señala: “ El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar “.
Así las cosas, el Notario permite el otorgamiento del proyecto escriturario, una vez éste cumpla con todos los requisitos de ley, que en el caso en comento se supone se cumplieron, por cuanto el Notario permitió que los otorgantes dieran su
asentimiento con sus respectivas firmas, para su posterior autorización, es decir, la firma por parte del Notario.
En cuanto a la validez, ésta se presume auténtica, mientras no se disponga lo contrario mediante sentencia judicial en firme por tacha de falsedad, según lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P.C.
El término ‘capacidad’ en sentido amplio indica de una parte, ‘aptitud’ para ser sujeto de derechos y de otra ‘aptitud’ para ejercerlos mediante la celebración de negocios jurídicos. Por tanto, la capacidad se clasifica en: i) capacidad jurídica o de goce, que corresponde a la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de un sujeto de derecho, de ésta disfrutan todas las personas por el simple hecho de ser personas. Por ello, la jurisprudencia constitucional la ha considerado como la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, razón por la cual constituye un atributo esencial de la personalidad jurídica (sentencia C-983 de 2002); ii) capacidad de ejercicio o de obrar es la facultad que tiene el titular del derecho para disponer de éste en consideración a que posee una voluntad reflexiva por el hecho de alcanzar cierta edad (mayoría), estabilidad y madurez emocional.
El inciso segundo del artículo 1502 del Estatuto Civil define que la “capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra”.
El artículo 1503 del Código Civil, establece que toda persona es legalmente capaz, es decir que posee capacidad de ejercicio, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.
Las incapacidades pueden ser generales o particulares; las primeras se refieren a toda clase de negocios jurídicos, mientras que las segundas sólo aluden a ciertos actos que están legalmente preestablecidos.
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Las incapacidades generales se subdividen en absoluta y relativas; por ello, el artículo 1504 del Código Civil determina que son incapaces absolutos: i) Los dementes; ii) Los impúberes y iii) Los sordomudos (se aclara que la expresión ‘que no pueden darse a entender por escrito’ fue declarada inexequible) y la misma ley indica que sus actos no producen efectos jurídicos ni siquiera obligaciones naturales. De otra parte, son incapaces relativos: i) Los disipadores que se hallen bajo interdicción; ii) Los menores adultos (varones mayores 14 años y mujeres de 12, pero todos menores de 18 años), sus actos pueden tener valor en las circunstancias y aspectos determinados por la ley, esta incapacidad da lugar a una nulidad relativa con los consiguientes efectos de la misma.
Frente a la incapacidad impuesta por la ley a las precitadas personas y la imposibilidad adicional de realizar los negocios jurídicos por sí solas, se hace necesario que lo hagan a través de su representante legal, que en el caso de los menores sometidos a patria potestad serán sus padres, de lo contrario, a través de la designación de un guardador general, artículo 432 del Código Civil.
Las tutelas y las curadurías o curatelas, cuyo nombre genérico son las guardas, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar completamente sus negocios y que no se hallen bajo patria potestad (artículo 428 ibídem).
La curatela general se caracteriza porque confiere al guardador la representación legal del pupilo, bien sea se carácter judicial o extrajudicial; así mismo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona; de manera que la guarda general se extiende no sólo a los bienes, sino a la persona sometida a ella, artículo 430 Código Civil.
Tenemos que están sometidos a tutela los impúberes y es siempre de carácter general (artículo 431 ibídem) y a la curaduría que puede ser general o especial: i) Los menores adultos; ii) Los disipadores y dementes han sido declarados interdictos o en ‘entredicho’ de administrar sus bienes y iii) Los sordomudos, artículo 432 del Código Civil.
El artículo 113 del Código Civil, señala: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
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Dra. Aleyda Torres Rincón
Para que un matrimonio sea válido, se requiere: Que se haya celebrado por personas de diferentes sexos; que exista capacidad, en razón de la edad y las facultades mentales y que exista consentimiento, libremente expresado ante funcionario competente.
El artículo 140 del C.C. expresa: “El matrimonio es nulo y sin efectos en los siguientes casos:
...3. Cuando para celebarrlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio...”
De lo anteriormente transcrito, podemos observar que los sordomudos, si se dan a entender por cualquier signo manifiesto, pueden contraer matrimonio.
Ahora bien, respecto a si el Notario debe consignar en la escritura pública que la contrayente es sordomuda, no existe normatividad alguna que así lo disponga, pero si el Notario persibe que la contrayente es sordomuda, así deberá consignarlo en la escritura y además deberá consignar el modo o la manera cómo ésta se ha dado a entender, toda vez, que pudo haber leído y manifestar con gestos su asentimiento.
En cuanto a la incapacidad, en sentencia de julio 18 de 1941 la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto así: “ En la teoría de la apariencia hay un campo de acción y experimentación bastante limitado, fundamentándose en dos razones igualmente valederas a saber: a). en que lo concerniente a la protección jurídica de los incapaces debe prevalecer sobre la tutela y protección de los terceros de buena fe y b). en que el error sobre la capacidad del sujeto no es invencible ni generalizado, sino excepcionalmente. “
Con fundamento en lo anterior, el Notario debe cerciorarse de la incapacidad mental y física de la contrayente, es decir, si observa que existe una de las incapacidades señaladas en el artículo 1504 del C.C., se abstiene de permitir el otorgamiento, pero de no darse dicha incapacidad, o no ser esta notoria, permitirá el otorgamiento, circunstancia ésta que de despertar dudas al respecto, deberá dirimirse a través de la justicia ordinaria.
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Dra. Aleyda Torres Rincón
Si la incapacidad es notoria, se recomienda que el Notario solicite a los interesados una valoración médica en la cual se precise el grado de lucidez mental del paciente, pero de no ser notoria, continúa con el trámite.
Efectuado el estudio correspondiente a la copia de la escritura pública No.71 del 17 de marzo de 2001 de la Notaría Única del Círculo de Cucutilla, se observa que la contrayente no sabía firmar, pero la diligencia de la firma a ruego se efectuó correctamente.
Con sentimiento de especial consideración,
Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: GEVB
05-07-06
Revisó: CGD