lunes, julio 31, 2006

Declaraciones.

Consulta No. OAJC-1036 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Angela María Cardona Betancourt
Carrera 13A No. 28-38 Oficina 204. Manzana 2
Parque Central Bavaria
Ciudad


Asunto: Declaraciones (CN007. ER24665)

Fecha: 27 de julio de 2006


Apreciada doctora:

En el escrito mencionado en el asunto, solicita información relacionada con las declaraciones extrajuicio y en este sentido, procedo a responder lo siguiente:

Marco Jurídico
Decreto 1557 de 1989
Decreto-ley 2282 de 1989
Ley 962 de 2005
Instrucción Administrativa No. 20 de 2005

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El Decreto 1557 de 1989 por medio del cual se autoriza a los notarios recibir declaraciones con fines extraprocesales, en su artículo 1º señala: “Podrán presentarse ante notario, bajo la gravedad del juramento, declaraciones para fines extraprocesales, las cuales tendrán el alcance de las rendidas ante juez civil, sin perjuicio de la competencia asignada a ese último funcionario.

La declaración se hará constar en acta que suscribirán el declarante y el respectivo notario.

El interesado podrá elaborar el acta y presentarla ante notario, quien constatará que cumple los siguientes requisitos: los generales de ley. La manifestación de que declara bajo la gravedad del juramento, la explicación de las razones de su testimonio y que este versa sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento.

Si el acta reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, será suscrita por el declarante y el notario.

En uno y otro caso, el acta se entregará al interesado para los fines pertinentes”.

Respecto al mismo tema, el Decreto-ley 2282 de 1989 que introduce algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1º numeral 130 dispone: “Podrán presentarse ante notario bajo la gravedad del juramento, declaraciones para fines extraprocesales, las cuales tendrán el alcance de las rendidas ante juez civil, sin perjuicio de la competencia asignada a este último funcionario.

La declaración se hará constar en acta que suscribirán el declarante y el respectivo notario. […]”

El artículo 25 de la llamada ley antitramites (Ley 962 de 2005) al modificar el artículo 10 del Decreto 2150 de 1995, establece que “en todas las actuaciones o trámites administrativos, suprímase como requisito las declaraciones extrajuicio ante juez o autoridad de cualquier índole. Para estos efectos, bastará la afirmación que haga el particular ante la entidad pública, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento. Cuando se requieran testigos para acreditar hechos ante una autoridad administrativa bastará la declaración que rindan los mismos bajo la gravedad del juramento, ante la misma autoridad, bien sea en declaración verbal o por escrito en documento aparte, sin perjuicio de que el afectado con la decisión de la administración pueda ejercer el derecho de contradicción sobre el testimonio".

De ahí se desprende que la prohibición esta dirigida a las entidades públicas, quienes no podrán requerir en sus trámites o actuaciones las declaraciones extrajuicio, excepto en los casos expresamente señalados en la misma ley.

La Superintendencia se ha manifestado sobre el asunto. Mediante Instrucción Administrativa No. 13 de 2005 ilustra a los notarios del país las novedades de la ley 962 de 2005 (ley antitramites) relacionadas con el sector. Sin embargo, en la Instrucción Administrativa No. 20 de 2005 se precisa algunos aspectos de la anterior Instrucción: “Sobre el tema de las autenticaciones y declaraciones extrajuicios, dicen los artículos 24 y 25 de la citada ley, los cuales fueron referenciados en la Instrucción Administrativa, lo siguiente: “Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación”, pues las mismas se presumen que provienen “de la persona respecto de la cual se afirma corresponden”. También se advierte, que: “En todas las actuaciones o trámites administrativos, suprímase como requisito las declaraciones extrajuicio ante juez o autoridad de cualquier índole. Para estos efectos, bastará la afirmación que haga el particular ante la entidad pública, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento (...)” (el subrayado es nuestro).

De acuerdo a lo anterior, la supresión de la autenticación de firmas de documentos privados y las declaraciones extrajuicio, va dirigida es a las entidades públicas, por lo tanto, éstas no podrán requerir dicha diligencia para las actuaciones o trámites administrativos que en ellas se adelanten, salvo en los casos expresamente señalados por la ley 962 de 2005.

Como puede observarse, son las entidades públicas las obligadas a darle estricto cumplimiento a la prohibición de pedir los documentos privados autenticados o exigir declaraciones extrajuicios, pues, para todos los efectos, las firmas se presumen auténticas o de su autor, o en el segundo caso, bastará la afirmación que haga el particular ante la entidad pública”.

De todo lo anterior podemos inferir que las declaraciones extrajuicio ante notario son perfectamente válidas, es él quien se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la declaración, da fé de quien comparece es el mismo declarante, pero sin embargo, no es su función intervenir en la manifestación de voluntad o contenido de la declaración.

Como usted lo menciona en su consulta, para efectos de objetar o negar la declaración extrajuicio debe demostrar con pruebas pertinente allí mencionado no corresponde con la realidad y en ese sentido lo que puede hacer es no tenerla en cuenta.

En cuanto a la facultad de invalidar la declaración extrajuicio, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, ésta tiene el carácter de documento público y en ese sentido sólo puede ser invalidada por un juez ya que el notario carece de funciones jurisdiccionales.

Con sentimiento de consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Proyectó: AKSV
Revisó: Edilpa

Incapaz como socio comanditario a través de curador.

Consulta No. 1502 ante la Oficina Asesora Jurídica

Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctor: Javier Ocampo Cano
Notario Primero de Circulo de Armenia-Quindío
notaria1armenia@terra.com

Asunto: Incapaz como socio comanditario a través de curador..

Radicación No. ER –20009.

Código CN 006

Fecha: 31 de julio de 2006

Apreciado Doctor Javier Ocampo Cano.

En atención a su consulta en la cual solicita lo siguiente:

“..me permito solicitar su colaboración en el sentido de precisar la norma aplicable, cuando quiera que se pretenda vincular a un incapaz por demencia a una sociedad en comandita, en calidad de socio comanditario; a través de curador.

La duda surge en relación a la naturaleza del acto de aportación de un inmueble de propiedad del incapaz a la sociedad, por cuanto el artículo 483 del código civil, exige la licencia judicial para enajenar los inmuebles del pupilo; en tanto que el código del comercio en su artículo 103 solo exige el cumplimiento de los trámites de registro de que trata el artículo 111 de la misma obra, esto es, que se realice la tradición.

Marco Jurídico

Código Civil
Código de Comercio

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Sobre el particular, es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se ciñen a los parámetros establecidos por el inciso tercero, artículo 25 del decreto 01 de 1984– Código Contencioso Administrativo -, esto es, no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, ni son de obligatorio acatamiento o ejecución por los Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto 302 de 2004.

En cuanto al caso subjudice, hay que precisar que el legislador en orden a velar por los intereses de los incapaces creó la representación legal, en virtud del cual coloca a esos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que otorga atribuciones para actuar en su nombre y de vínculos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubiesen contratado ellos mismos; es así, que el artículo 1505 del C.C., no dice que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado el mismo.

El Código Civil en los artículos siguientes estatuye;

ARTICULO 1506. . Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.”

“ARTICULO 480. . Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.”

ARTICULO 483. . No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tenga valor de afección; ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

489. . Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo, que se valúen en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterá a la aprobación judicial, so pena de nulidad.

501. . Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio.

Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo.

El Código de Comercio en las siguientes normas determina:

“ARTICULO 103. . Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.

En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111.”

“ARTICULO 111. . Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble. “

ARTICULO 323. . La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.

“El régimen establecido en nuestro C.C. para la protección de los menores en sus personas e intereses es de orden público, en el derecho civil la noción de orden publico está constituida por el conjunto de reglas que no puede ser alterado por el querer de los contratantes. En nuestra ley civil hay dos clases de reglas; las supletivas y las de carácter imperativo. Las primeras son aquellas por las cuales se viene a sustituir, o mejor, a suplir la voluntad de las partes, en caso de que esta voluntad no sea manifiesta. Las de carácter imperativo son obligatorias para todos y la ley establece que ellas no pueden ser derogadas por simple acuerdo de los contratantes, so pena de nulidad del acto. Las leyes imperativas están basadas, pues, en la noción de orden público y no son susceptibles de modificación. No existe disposición legal alguna que permita al representante de un menor celebrar contratos con terceros que desvirtúen las reglas prescritas por el legislador para la enajenación de los bienes del menor de edad. Si se dejara al curador esa facultad, la de asegurar previamente un postor cuando se hubiere de sacar a licitación publica algún bien del pupilo, comprometiéndose con el presunto postor a que el remate se ha de realizar por un precio entre ellos convenido, quedarían sin efecto las normas de la ley. La subasta pública seria un procedimiento simulado con el fin de legalizar un contrato anterior. El remate seria por fórmula, porque en la practica ya se habría efectuado la venta a un precio fijo, sin tener en cuenta el avalúo que los peritos le dieran a los bienes y la posibilidad de que suba el remate por pujas y repujas . ( C.S.J. Sala Civil. Sent. Ago. 28/45)”

De lo anterior se observa que la ley otorga atribuciones al representante legal de las personas incapaces para actuar en su nombre y de vínculos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubiesen contratado ellos mismos, pero frente a los actos que versan sobre los bienes raíces del pupilo el representante legal, para el caso que nos ocupa el curador, no podrá disponer de ellos hasta tanto no obtenga permiso del juez respectivo. Además se debe tener en cuenta lo preceptuado en el articulo 501 del C.C., que también limita y prohíbe, y en uno de sus apartes nos dice: “......podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio.

Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo.”

Para aclarar las dudas planteadas, debemos diferenciar que el socio comanditario es diferente al socio gestor, así se infiere del artículo 323 del Código Comercio que nos habla de formación de sociedades en comandita y denominación de socios. Al respecto nos dice que: “.....Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.”

El articulo 103 del Código de Comercio consagra: “Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.” Y en el segundo inciso manifiesta:, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización...”. (Negrilla fuera de texto).

Conforme a lo anterior se infiere que el incapaz puede ser socio comanditario ya que la ley solo prohíbe ser socio colectivo o gestor, pero lo debe hacer por medio de su representante o con su autorización, sin que el representante por ello salve su responsabilidad de administrar los bienes de su pupilo de la manera como lo exige el Código Civil.
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Así las cosas, esta oficina considera que se debe exigir autorización judicial para el aporte del los inmuebles pertenecientes al pupilo, por que si bien es cierto que la norma en comento no exige otros requisitos, tampoco es menos cierto que la sociedad que se constituye es una persona jurídica diferente a la persona natural en cuyo dominio se encuentran los bienes, y al hacer el aporte de esos bienes éstos salen de la órbita patrimonial del incapaz, pasando a ser propiedad de la persona jurídica; es por eso que consideramos que se requiere del previo decreto judicial, conforme al artículo 483 del C.C.

Con sentimiento de consideración,


ROBERTO BURGOS CANTOR
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto : J.V.A.
Revisó : G.E.V

viernes, julio 28, 2006

Abandono del cargo

OFICINA ASESORA JURIDICA

OAJ 1031

PARA: Dr. Manuel Guillermo Cuello Baute
Superintendente de Notariado y Registro

ASUNTO: abandono del cargo Paola del Carmen Zúñiga Escobar

FECHA: 26 de julio de 2006


En atención al oficio suscrito por el Coordinador del Grupo de Gestión Humana, en el que pone en conocimiento de ésta Oficina Asesora Jurídica, la situación de la funcionaria Paola del Carmen Zúñiga Escobar, profesional universitario de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte, consistente en el posible abandono del cargo de manera “injustificada”, por el lapso comprendido entre el 20 al 23 de febrero de 2006, es decir 4 días hábiles, para lo cual recomienda declarar el abandono del cargo de la citada funcionaria, previo criterio de esta Oficina Asesora. Al respecto le manifiesto:


Hechos

Relata el Coordinador de Gestión Humana, “que por resolución 0883 de 14 de febrero de 2006, fue trasladada de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Girardota – Antioquia- a la de Medellín Zona Norte, en razón a las necesidades del servicio y a la petición que la misma formulara”.

Que la Registradora de Medellín, Zona Norte, informó a esa dependencia que “la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar, se presentó a laborar el día 24 de febrero, esto es 4 días hábiles después de su salida de la Oficina de Girardota, la cual se produjo el día 17 del mismo mes y año”.

Que ante ese hecho, el grupo de Gestión Humana, mediante oficio del 8 de marzo de 2006, le solicitó informar por escrito los motivos de su inasistencia y que anexará los documentos que la justificaran; la citada funcionaria justificó su ausencia aduciendo que tuvo que realizar diligencias tendientes al acarreo de sus pertenencias y a la reanudación de su tratamiento de fertilidad, que considera vital, anexando certificaciones de un medico particular, donde consta que estuvo en consulta los días 22 y 23 de febrero de 2006.

Marco jurídico

Decreto 2400 de 1968
Decreto 1950 de 1973
Decreto 1045 de 1978

Consideraciones generales

1.- De acuerdo al articulo 126 del decreto 1950 de 1973, el abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, vacaciones, etc., o deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. El artículo 127, establece que “comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales”, es decir observando el debido proceso.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora señaló en el concepto OAJ 363 de 2005, con fundamento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que para el efecto se requería adelantar un proceso disciplinario, toda vez que a partir de la expedición del código disciplinario único esta figura era considerada una falta disciplinaria gravísima, por lo que se acogió dicho criterio (ver Sentencia del 6-11-2003. Exp. 4720-01. C.P: Alberto Arango Mantilla). Por otro lado, la situación que en esa ocasión fue sometida a consulta, sugería también, la iniciación de un proceso disciplinario dada las condiciones de salud de la funcionaria implicada.

Recientemente, el tema nuevamente ha sido abordado por la Sección segunda del Consejo de Estado, quien en forma moyoritaria, ha cambiado su posición doctrinal, acogiendo la autonomía de la declaratoria; dicho criterio brinda seguridad jurídica por el respaldo íntegro de la Sección, el cual, lo más seguro, trazará la tendencia jurisprudencia en el futuro. Por esta razón, ésta Oficina enviara las constancias del médico particular, convalidadas por la EPS respectiva, a lo cual manifestó, que ninguna EPS cubre los tratamientos de fertilidad y anexa el presupuesto de la fecundación y facturas de drogas, del año 2005.

3.- El decreto 1045 de 1978 señala, que para que la entidad conceda una licencia por enfermedad, se requiere acreditar ésta con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador; por lo tanto, si la EPS no convalidó la atención medica prestada, la ausencia al trabajo, en principio, es injustificada. Según comunicación del Coordinador del Grupo de Gestión Humana, la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar no presentó los certificados médicos avalados por la EPS a la cual se encuentra afiliada. Del procedimiento seguido, se observa, que en este caso a la servidora citada, se le ha brindado las garantías necesarias.

Ahora bien, la sentencia de la sala plena - sección segunda (Sentencia del 22/09/05) señala que “Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse”. Entendiendo que el acto al cual se refiere ésta, es al que declara la vacancia del cargo y por ende el que destituye al funcionario, no es necesario adelantar un trámite de revocatoria de un acto, si se realiza previamente una investigación que aporte los elementos necesarios para tomar una decisión en derecho.

En este caso, la funcionaria Paola del Carmen Zúñiga Escobar, justifica la ausencia de esos días, aduciendo que ella se encontraba cumpliendo con unas consultas médicas y para constancia aporta el correspondiente certificado médico que así lo demuestra, frente a lo cual surge la inquietud sobre la idoneidad del certificado aludido. Si bien la norma es clara al señalar que “para que la entidad conceda una licencia por enfermedad, se requiere acreditar ésta con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador”, cabría preguntarse, qué hacer en aquellos casos en donde el tratamiento médico o quirúrgico no está cubierto por el POS y por lo tanto, escapan a la atención de la Empresa Promotora de Salud, seguramente que ésta no lo va avalar o refrendar. Por consiguiene, consideramos, que las pruebas aportadas, deben valorarse con cierta flexibilidad, con sentido común, la lógica, la experiencia y sin exagerado apego a la ritualidad, pues se reitera, los tratamientos de fertilidad no estan cubiertos por ninguna EPS, por lo que el camino valido que le queda a la paciente, es la de acudir a servicios médicos particulares.

En este evento, se presume la buena fe de la funcionaria al aportar los certificados firmados por el galeno en los que éste ratifica que la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar, se encontraba en su consultorio realizándose unos exámenes los días 22 y 23 de febrero de 2006.

La Constitución Política de Colombia garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y/o la vida en condiciones dignas (artículo 49), ampara a la familia como institución básica de la sociedad (artículo 5) y como núcleo fundamental de la misma (articulo 42), al libre desarrollo de su personalidad (artículo 16), etc.

De igual manera la Constitución Política Colombiana, con relación al principio de la buena fe señala:

“ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

En ningún caso podría esta Superintendencia desconocer estos preceptos constitucionales, teniendo en cuenta que la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar, “se encuentra en un tratamiento de fertilidad”, según los documentos aportados.

Ahora bien, no se trata solo de “un tratamiento de fertilidad” ni el encontrase en un consultorio médico lo que ocasionó que la funcionaria no se presentara a laborar en la fecha que debía hacerlo, ella alega también que utilizó 2 días para el acarreo de sus elementos de hogar y cosas personales, de la ciudad de Girardota – Antioquia- a Medellín, lugar a donde fue trasladada.

En lo que al acarreo de sus pertenencias se refiere, la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar, señala que “se vio afectada en el traslado Cartagena a Girardota, en este caso se tomo la tarea de buscar la forma que le saliera lo menos costoso posible el trasteo de sus cosas de Girardota a Medellín”; lo anterior no escapa a la simple lógica. Pues bien, en lo que se puede apreciar de lo ocurrido hasta la fecha, la Superintendencia de Notariado y Registro no le ha reconocido valor alguno a la doctora Zúñiga para el traslado de sus pertenencias, es normal que una persona busque la manera más elemental y menos costosa para trasladar sus pertenencias de un municipio a otro, lo cual además conlleva un tiempo prudencial, que para el caso fue de dos (2) días, así se haya valido de personas cercanas a ésta.

Dando aplicación a lo contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y teniendo como pruebas idóneas los documentos aportados por la doctora Paola del Carmen Zúñiga Escobar, está Oficina Asesora Jurídica considera que no se presento abandono del cargo por parte de la doctora Zúñiga, por que existió una justificación que en apariencia le favorece y que no ha sido desvirtuada por la entidad.

Cordial saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó:Edilpa/ HERB
Julio 28 de 2006

Concurso de Notarios.

Consulta No.1477 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Doctora Adriana Marcela Medina Carrillo
Cra 22 No 141-17 apto 206
Bogotá

Asunto: Concurso de Notarios
CN-002 Ejercicio de la Función Notarial
Radicación ER19602 de fecha 26-05-2006

Fecha: 6 de julio de 2006


El doctor Honorio Miguel Hernández Pinedo, Secretario General del Ministerio del Interior y de Justicia envía a esta Entidad el escrito mediante en el cual la doctora Adriana Marcela solicita la siguiente información:

¿Cual es la razón por la cual aún no se ha materializado el concurso de notarios?

¿Puede el Superintendente de Notariado y Registro obligar mediante acto administrativo a los Notarios del país a asistir a foros y cursos sobre Notariado y Registro como el organizado en Cartagena de Indias, bajo la amenaza de sanción disciplinaria, a sabiendas de que la inasistencia a tales eventos no constituye falta disciplinaria?

Marco jurídico

Sentencia C- 421 de 2006
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

1. La Corte Constitucional, en la cesión de la Sala Plena el día 31 de mayo de 2006, adoptó las siguientes decisiones: Expediente D – 6025 Sentencia C – 421 de 2006. Decisión: “Declarar inexequible la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma.

En consecuencia, ordenó al Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del decreto ley 960 de 1970, proceder a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la ley 588 de 2000 y demás normas concordantes.

Actualmente se están adelantando gestiones tendentes a la realización del concurso de Notarios, una vez se establezcan las bases del concurso y las fechas de inscripción esta Entidad procederá a publicar en un medio de amplia circulación Nacional toda la información relacionada con el tema.

En la Circular No 162 del 10 de noviembre del 2005, dirigida a los Notarios, el Superintendente de Notariado y Registro le informó a los notarios sobre la realización del foro de Notariado el cual se llevo a cabo en la ciudad de Cartagena los días 30 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 2006, en la circular se indicó “que dada la importancia del certamen la asistencia es de carácter obligatorio; salvo por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito”.

Ni en la circular ni de manera personal se amenazó a los Notarios con sanción disciplinaria dado que estas actividades son de carácter pedagógico y se realizan en virtud de la función orientadora que ejerce la Superintendencia de Notariado y Registro.

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB Reviso: CGD.

Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo.

Consulta No.1768 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctora Wilma Daney Drobo Martínez
Notaria Única del Círculo de
Taminango Nariño

Asunto: Copia sustitutiva que presta merito ejecutivo
CN-005 Escritura pública
Radicación ER23686 de fecha 28-06-2006

Fecha: 30 de junio de 2006

Hechos

La cláusula undécima de la escritura No 11 de enero 26 de 1988 mediante la cual se hipoteca un inmueble a favor de la antigua Caja Agraria, Reza:

“El hipotecante desde ahora da su consentimiento para que sin necesidad de requisito alguno el Notario expida a la Caja el número de copias autenticas que esta quisiera solicitar de la presente escritura en cualquier tiempo, así como para solicitar en caso de extravió de la primera copia de esta escritura, un segundo ejemplar de dicha primera copia“.

Consulta si con fundamento en la citada cláusula, en caso de extravió de la primera copia que presta merito ejecutivo, se puede expedir un segundo ejemplar de la primera copia, con la sola petición del representante legal de la Caja Agraria en Liquidación, o si por el contrario debe otorgarse una escritura en la cual se solicita la copia sustitutiva de la primera copia que presta merito ejecutivo

Marco jurídico

artículos 15 y 16 del Código Civil
Artículo 81 del Decreto-Ley 960 de 1970
Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Ha sido criterio de esta Entidad que cuando las partes autorizan en una de las cláusulas de la escritura al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia que presta mérito ejecutivo, se expida una sustitutiva de aquélla, es procedente su expedición, dado que la ley no lo ha prohibido. Lo anterior siempre que se esté frente a la pérdida o destrucción de la copia con mérito ejecutivo.

Frente al tema en estudio, mediante oficio 04467 de abril 10 de 1991, ante consulta de contenido similar se pronuncio en los siguientes términos:

“Si bien el Honorable Consejo de Estado en fallo de mayo 14 de 1990, declaró nula la expresión “antes o” contenida en el artículo 39 del Decreto 2148 de 1983 norma ésta concordante con el artículo 81 del Decreto-Ley 960 de 1970, es de señalar que las disposiciones han de estimarse, interpretarse y aplicarse armónicamente y no aisladamente.

En efecto, frente al tema en consulta estima este despacho que hay fundamento para invocar igualmente los artículos 15 y 16 del Código Civil, ya que si es voluntad de las partes autorizar mediante escritura pública al notario para que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo se compulse una sustitutiva de ésta, tal cláusula es legal en cuanto que la ley no la ha prohibido.

La libertad contractual, principio general de los intervinientes en el negocio jurídico, sólo encuentra limitaciones cuando sea contraria al orden público y las buenas costumbres o cuando esté prohibida expresamente la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, como corresponde a las limitaciones que cito a manera de ejemplo: renunciar, ceder o vender el derecho a los alimentos, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil; la condonación del dolo futuro, conforme lo dispone el artículo 1522 del Código Civil; renunciar a la facultad de pedir separación de bienes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 1ª de 1976.

Obsérvese bien como la restricción contenida en el artículo 81 del Decreto 960 de 1970 constituye un derecho a favor del deudor al cual puede renunciar voluntariamente, manifestándolo expresamente en la escritura pública. Y así tenemos que mientras una convención no desconozca ni vulnere principios superiores o normas imperativas, aquélla toma fuerza vinculante; de no ser así, carecería de sentido el precepto contenido en el artículo 1602 del código Civil referido a que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y sólo podrá invalidarse por mutuo consentimiento o por causas legales.

Entendida así la situación, si en la escritura a que alude en su escrito se pactó una cláusula en la cual el deudor expresó que en caso de pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo le sea expedida por el Notario una copia sustitutiva de la primera a favor del acreedor, estimo que tal pacto es perfectamente valedero y aplicable al presentarse una de las dos condiciones antedichas.

La circunstancia relacionada con la existencia del fallo del Consejo de Estado a mi modo de ver en nada se opone ni lo contraría, toda vez, que lo importante e imprescindible es que antes de hacer la solicitud ante el respectivo notario, se le haya perdido o destruido la primera copia con mérito ejecutivo al acreedor y que la autorización de la expedición de la copia sustitutiva de la primera haya quedado consignada expresamente en el texto del acto escriturario de hipoteca.

Ahora bien, puede aportarse por el interesado (acreedor) o por el apoderado de éste debidamente facultado para ello, una copia auténtica o una fotocopia autenticada del denuncio formulado con motivo de la pérdida o destrucción de la primera copia.

En aquellos eventos en que no esté claramente dada la situación a que me referí anteriormente (constancia expresa en la matriz de la escritura pública autorizando la compulsa, y la pérdida o destrucción de la primera copia con mérito ejecutivo antes de solicitar la expedición de la copia sustitutiva), no habrá fundamento alguno para desatender el trámite señalado en el artículo 81 del Decreto-Ley 960 de 1970, pues en tal caso le corresponde al notario exigir que las partes se acojan a la previsión contenida en el artículo 81 precitado”.
Conclusión

Es viable la expedición la copia sustitutiva de la primera copia que presta merito ejecutivo con fundamento el cláusula undécima de la escritura No 11 de enero 26 de 1988, con la sola petición del representante legal de la Caja Agraria. El acreedor debe aportar una copia auténtica o una fotocopia autenticada del denuncio con motivo de la pérdida o destrucción de la primera copia.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno Gestión del Conocimiento.

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB.
Reviso: CGD

Cancelación de hipoteca.

Consulta No.1734 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctor Ignacio Cruz Ortiz
Notario Segundo de Facatativa

Asunto: Cancelación de hipoteca
CN- CN-002 Ejercicio de la Función Notarial
Radicación ER23422 de fecha 23-06-2006

Fecha: 10 de julio de 2006

Hechos

El doctor Ignacio Cruz solicita se le informe si las hipotecas otorgadas por el Banco Central Hipotecario se deben cancelar en la misma notaria donde se constituyeron o en la Notaria que elija el usuario.

Marco jurídico

Articulo 4º del Decreto 960 de 1970

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El artículo 49 del Decreto 960 de 1970 dispone: “La cancelación de gravámenes o limitaciones o condiciones que aparezcan en un escritura pública, se hará por el titular del derecho, en otra escritura”.

El procedimiento para la cancelación de hipotecas lo establece el articulo 50 del Decreto 960 de 1970, el cual dispone: “Cuando se trate de cancelación de hipoteca bastará la declaración del acreedor de ser él el actual titular del crédito”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto - Ley 960 de 1970, el notario ante quien se cancele una escritura pública debe expedir certificación al respecto con destino al Registrador de Instrumentos Públicos para que este funcionario proceda a cancelar la inscripción, procedimiento que debe observarse tan pronto se produzca la nota de cancelación en la escritura afectada.

Los certificados de cancelación de hipotecas se deben expedir con destino al Registrador de Instrumentos Públicos y al notario donde reposa el original de la escritura que se cancela, cuando no es ante este mismo que se otorga la escritura de cancelación.

De acuerdo con lo ordenado por el artículo 40 del Decreto 1250 de 1970, el registro o inscripción efectuado en el folio de matrícula inmobiliaria, sólo se cancela cuando se presente al Registrador prueba de la cancelación del respectivo título o acto, o cuando se le presente orden judicial en tal sentido.

Por lo tanto, para que el Registrador proceda a cancelar la hipoteca inscrita debe presentársele el certificado expedido por el notario, en el cual conste la cancelación de dicho gravamen. No sobra recordar que la cancelación de la hipoteca debe hacerse por el acreedor, otorgando para el efecto escritura pública de cancelación.

El acreedor hipotecario esta obligado a cancelar la hipoteca en todos los casos en que se extinga la obligación asegurada, a través del otorgamiento de escritura pública, la cual servirá de fundamento al notario para expedir el certificado de cancelación con destino al Registrador de Instrumentos Públicos, para que este funcionario proceda a extender el respectivo asiento de cancelación en el folio de matricula inmobiliaria asignado al inmueble del cual se trate (artículos 40 y 41 decreto 1250 de 1970).

El articulo 4º del Decreto 960 de 1970 (principio de la rogación del servicio) señala: “Los Notarios sólo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegir libremente el Notario ante quien deseen acudir”.

Generalmente el acreedor hipotecario es quien elige la notaria donde va a otorgar la escritura pública de cancelación de hipoteca. El interesado en este caso es acreedor hipotecario, por ser quien otorga la escritura, por lo tanto tiene el derecho de elegir libremente el Notario ante quien desee acudir.

El Artículo 13 de la resolución No 2277 del 17 de abril de 2006, Por la cual se reglamenta el reparto de minutas de Escrituras Públicas señala: “Actos accesorios. Cuando alguna de las entidades sometidas a reparto concede préstamos para la adquisición de vivienda, mejoras de la misma, o cancelación de hipoteca, la escritura correspondiente se otorgará en la misma Notaría donde se otorgue o se haya otorgado la escritura de compraventa que para el caso se considerará el acto principal. Igual regla seguirán aquellos actos derivados de minutas repartidas en las cuales conste el acto principal.

Por ultimo le recuerdo que cuando efectué una consulta debe expresar su criterio jurídico sobre el tema en cumplimiento de la Instrucción administrativa No 23 de 2004 que preceptúa:

“Artículo 15. Consultas de Notarios, Registradores y Jefes de División juridica. Las consultas que realicen los Notarios, Registradores de Instrumentos Públicos y los Profesionales Especializados de la área juridica, Jefes de división juridica de las Oficinas de Registro deben incluir el criterio jurídico del consultante sobre el tema objeto del pronunciamiento requerido”.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Derechos de registro en prestaciones periódicas.

Consulta No. 1855 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor Rodrigo López Barros
Calle 9 D 6A-76
Valledupar- Cesar

Asunto: Derechos de registro en prestaciones periódicas
CR.– 002 Ejercicio de la Función Registral
Radicación ER24521 de fecha 07-07-2006

Fecha: 17 de julio de 2006

El señor Rodrigo López Barros solicita se le informe cual es la tarifa que debe cancelar por la inscripción de una escritura en la cual se constituye renta vitalicia la oficina de Registro cobra los derechos con fundamento en el valor catastral de los 2 inmuebles.

Marco jurídico

Artículo 1º del Decreto 1428 de 2000

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Corresponde a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos calificar y examinar el documento, estudio que le permitirá concluir si procede o no el registro así como los términos en que debe extenderse la anotación respectiva.

Si del examen y calificación del título, el Registrador o funcionario concluye que no se dan los presupuestos legales para ordenar el registro, se inadmite mediante nota devolutiva.

Contra las decisiones del Registrador procede el recurso de reposición y el de apelación ante la Dirección de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro (Art. 19 numeral 19.6 del Decreto 0302 de enero 29 de 2004).

La Dirección de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro, será la competente para establecer en segunda instancia si es procedente o no, el registro de la escritura publica No 58 de fecha 31 de marzo de 2006, otorgada en la Notaria de Puerres Nariño.

No obstante, dentro de la función orientadora que cumple esta oficina mediante los conceptos que emite respecto de las consultas hechas por los usuarios en general, este despacho hará algunas precisiones sobre el tema objeto de consulta.

El parágrafo 3º del artículo lo 1º del Decreto 1428 de 26 de julio de 2000, dispone:

Parágrafo 3°. Cuando las obligaciones derivadas de lo declarado consistan en prestaciones periódicas de plazo determinable con base en los datos consignados en el instrumento o documento, los derechos regístrales se liquidarán teniendo en cuenta la cuantía total de tales prestaciones. Si el plazo fuere indeterminado, la base de la liquidación será el monto de la misma en cinco (5) años.

De conformidad con la norma antes descrita, la tarifa que debe cancelar por la inscripción de una escritura en la cual se constituye renta vitalicia será el monto de la misma en cinco (5) años.

Este concepto se emite sin perjuicio de lo dispuesto por la Dirección de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro quien será la competente para decidir en segunda instancia los derechos de registro que debe cancelar la escritura publica.

No se aporto a la consulta copia de la escritura pública.

Conclusión

La tarifa que debe cancelar por la inscripción de una escritura en la cual se constituye renta vitalicia será el monto de la misma en cinco (5) años.

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB.
Reviso: CGD.

Derechos Notariales y de registro en servidumbre legal.

Consulta No. 1517 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctora Elizabeth C. Torres B.
Cra 15 No 93-75 Of. 304
Bogotá

Asunto: Derechos Notariales y de registro en servidumbre legal
CR-002 Ejercicio de la Función Registral
Radicación ER25022 de fecha 11-07-2006

Fecha: 13 de julio de 2006


La doctora Elizabeth Torres solicita concepto sobre las tarifas aplicables en la constitución de servidumbre para el proyecto gaseoducto del Ariari de Acacias a Granada.

Marco jurídico

Artículo 40 de la resolución No 7200 de 2005 y Parágrafo 5, artículo 1º del Decreto 1428 de 2000

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

Se entiende por servidumbre aquél derecho real que afecta al dominio de un bien inmueble, limitando algunos de los derechos inherentes a la propiedad y obligando al titular del bien a permitir a uno o más terceros, en virtud de la misma, a realizar determinadas actividades. La más característica y extendida es la servidumbre de paso que obliga al titular del bien a permitir el tránsito de personas y/o cosas por su propiedad.

El artículo 40 de la resolución No 7200 de 2005 por la cual se actualizan las tarifas notariales establece en el artículo 40. “Concurrencia de los Particulares con Entidades Exentas y límite de la remuneración notarial. En los actos o contratos en que concurran los particulares con entidades exentas, aquellos pagarán la totalidad de los derechos que se causen. Las entidades exentas no podrán estipular en contrario; tampoco, aquellas a cuyo favor existan tarifas especiales”.

De conformidad con la norma antes descrita, los derechos notariales que se causen por la constitución de la servidumbre deben ser cancelados en su totalidad por el particular.

Por su parte, el decreto número 1428 de 2000, (julio 26), por el cual se fijan los derechos por concepto de la función registral, establece en el parágrafo 5 del artículo 1º:

“La base de la liquidación de los derechos de registro en la constitución de servidumbres voluntarias o legales, corresponderá al valor fijado por las partes en el negocio jurídico, a falta de éste los derechos se fijarán con base en el avalúo o autoavalúo catastral del inmueble, o en el que presente el mayor valor si la servidumbre recae sobre dos o más predios”.

El artículo 17, literal e, inciso 2 del mismo decreto dispone:

“Sin embargo, cuando los particulares contraten con gobiernos extranjeros, en los términos previstos en el presente literal, o con alguna de las entidades estatales a que se refiere el parágrafo de este artículo, aquellos pagarán los derechos de registro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente”.

El parágrafo final del artículo 17 señala las entidades que se consideran estatales.

Los derechos de registro que se causen por la constitución de la servidumbre deben ser cancelados por el particular, sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente

Conclusiónes

Los derechos notariales que se causen por la constitución de la servidumbre deben ser cancelados en su totalidad por el particular.
Los derechos de registro que se causen por la constitución de la servidumbre deben ser cancelados por el particular, sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente

De esta consulta se envía copia al Grupo Interno de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia

Reciba un saludo,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: LSB.
Reviso: YCD.

Licencias de los Notarios.

Bogotá, julio de 2006
OAJ-824

Señor Doctor
GABRIEL FERNANDO VALDERRAMA GOMEZ
Secretario de Gobierno de Cundinamarca
Calle 26 número 47-73 Torre Central Piso 7
Ciudad.-

Asunto: Su oficio 049150, radicado con el número 22232 de 2006.
CN-002 Licencias de los Notarios.

Apreciado Secretario:


Me refiero al oficio mencionado en el asunto.


Con el mismo solicita concepto de esta Superintendencia respecto a varios aspectos relacionados con las licencias por enfermedad por parte de los Notarios.

Al respecto le comunico que tal y como Usted lo menciona en su oficio, el Notario en el ejercicio de su cargo puede encontrarse en algunas de las situaciones administrativas contemplas en el Estatuto Notarial y demás normas concordantes, entre ellas la de licencia por enfermedad.

El artículo 110 del decreto reglamentario 2148 de 1983, de manera clara señala que “ las licencias por incapacidad física y maternidad se rigen por las normas de seguridad social establecidas en la ley. La autoridad que las conceda deberá exigir la certificación de incapacidad expedida por la Caja Nacional de Previsión”.


El artículo 121 del decreto reglamentario 2148 de 1983, ordinal b) dispone:

“ Dentro del ejercicio de sus funciones el notario responderá, además:

b) por las cuotas y los aportes que por ley deba pagar por él y por sus
empleados a las instituciones de seguridad social y demás entidades
oficiales”.

Del análisis de la norma anterior se evidencia que el Notario por imperativo legal debe afiliarse a una de las entidades que conforman el sistema de seguridad social en nuestro país tanto en salud como en pensiones. En la actualidad dicho sistema se encuentra regulado por la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

Así las cosas en cuanto al primero de sus interrogantes, debo manifestarle que al tenor de las normas transcritas por Usted y que establecen las diferentes situaciones administrativas en que puede encontrarse el Notario, especialmente el artículo 110 establece la obligación para la autoridad nominadora de exigir la certificación de incapacidad expedida por la Caja Nacional de Previsión.

Sobra advertir que en el entendido de que los notarios por disposiciòn de la ley 100 deben afiliarse a una Entidad Prestadora de Salud, conocida como E.P.S., está en la obligación de acreditar la incapacidad con la que pretende justificar su licencia por maternidad o por incapacidad física temporal con el documento pertinente expedido por dicha E. P. S.

De lo expuesto se evidencia que no existe un régimen especial en seguridad social y materia de salud para los notarios diferente a ley 100 de 1993. También se evidencia que para acceder a una licencia por enfermedad no basta sólo certificación expedida por médico particular, requiere ser trasncrita y avala por la correspondiente E.P.S.

De otra parte, me valgo de esta oportunidad para hacerle llegar copia de la Instrucción Administrativa número 07 de 26 de enero de 2006, dirigida por el Señor Superintendente, doctor Manuel Guillermo Cuello Baute a los Notarios sobre el tema de su interés.

Reciba mis especiales sentimientos de consideración.


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurìdica




jueves, julio 27, 2006

Patrimonio de familia.

Consulta No 1804 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Señor doctor
Leonardo Calderón Perdomo
Caqueza Cundinamarca


Asunto: Patrimonio de familia.
Código: CR 001
Radicación: 2006ER24069

Apreciado Registrador:

Acuso recibo del escrito del asunto, en el cual solicita concepto frente a los siguientes planteamientos:

“De conformidad con el articulo 60 de la ley 9ª de 1989, en la venta que hace una entidad municipal de una vivienda de interés social, a favor de menores de edad, puede quien comparece en aplicación del articulo 1506 del C.C siendo padre de estos pero sin acreditarlo, aceptar para ellos la venta y después gravar el predio con patrimonio de familia a su favor sin ser dueño, y de los mencionados menores?

Mi criterio es que ello no es viable, en primer lugar porque no se acredito la representación y en segundo lugar, porque la ley no dice que menores puedan afectar inmuebles con patrimonio de familia. Y el estipulante no adquiera para el.”

Marco Jurídico

· Código Civil
· Ley 9 de 1989


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica

El articulo 1506 del Código Civil cuando habla de la estipulación por otro, establece que: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

Ahora bien el artículo 60 de la ley 9ª de 1989 establece que:“En las ventas de viviendas de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el Capítulo 1 de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2o., 4o., y 5o., de la Ley 91 de 1936”.

Así las cosas de acuerdo a la normatividad expuesta y en atención a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal debe constituirse Patrimonio de Familia Inembargable sobre la vivienda de interés social.

Conclusión

En virtud de lo anterior es obligatorio la constitución del Patrimonio de Familia Inembargable cuyos constituyentes serán los menores representados por su padre.

Con sentimientos de consideración,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

VSP/ 21-07-2006
REVISO: JDC


Competencia de Notarios para llevar el Registro del Estado Civil.

Bogotá, D.C., 12 de julio de 2006
OAJ - 926


Señora doctora
ALMA BEATRIZ RENGIFO
Registradora Nacional del Estado Civil
Avenida El Dorado 46 – 20 CAN
Ciudad

Asunto: Competencia de Notarios para llevar el Registro del Estado Civil, CN 03, radicación ER 23090 de fecha 21 de junio de 2006

Muy apreciada señora Registradora Nacional del Estado Civil:

Ocupo su atención para pedirle ayuda en la solución de la problemática existente en el campo notarial, respecto a la competencia de los Notarios para llevar el registro del Estado Civil de las Personas.

Con la resolución 5296 de 2000, proferida por el doctor Ivan Duque Escobar, Registrador Nacional del Estado Civil, de ese entonces, se autorizó a los Notarios a prestar en forma compartida con los registradores del estado civil, el servicio de registro del estado civil.

El artículo 77 de la ley 962 de 2005, dispone: “Racionalización del registro civil de las personas. Modifíquese el artículo 118 del decreto ley 1260 de 1970, modificado por el artículo 10 del decreto 2158 de 1970, el cual quedará así:

Artículo 118. Son encargados de llevar el registro civil de las personas:
1.- Dentro del territorio nacional los Registradores Especiales, Auxiliares y Municipales del Estado Civil.

La Registraduría Nacional del Estado Civil podrá autorizar excepcional y fundadamente, a los Notarios, a los Alcaldes Municipales, a los Corregidores e Inspectores de Policía, a los jefes o Gobernadores de los cabildos indígenas, para llevar el registro del estado civil...” (negrillas fuera de texto)

Hoja No. 2
Dra. Alma Beatriz Rengifo

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, para que los Notarios continúen con la prestación del servicio del registro del estado civil, se requiere de autorización por parte del organismo que Usted precide, motivo por el cual le solicito hacernos saber la decisión adoptada por la Entidad a su cargo, para darla a conocer a los señores Notarios.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó GEVB
12-07-06
Revisó: CGD

Competencia de Notarios para llevar el Registro del Estado Civil y entrega archivos registro civil a la Registraduiría Municipal.

Bogotá, D.C. 12 de julio de 2006
OAJ- 925

Señor doctor
LUIS IGNACIO VIVAS CEDEÑO
Notario Único del Círculo de Algeciras
E- mail snralgeciras1notaria@hotmail.com


Asunto: Competencia de Notarios para llevar el Registro del Estado Civil y entrega archivos registro civil a la Registraduiría Municipal, CN – 03, radicación ER 23090 de fecha 21 de junio de 2006

Apreciado doctor Vivas Cedeño:

Solicita en el asunto descrito, concepto sobre la vigencia de la resolución No. 5296 de 2000, frente a la ley 962 de 2005, cuyo artículo 77 modificó el artículo 118 del decreto ley 1260 de 1970.

Al respecto le respondo:

El artículo 266 de la Constitución Nacional, estableció funciones al Registrador Nacional del Estado Civil, entre otras, la dirección y organización del Registro Civil y la identificación de las personas.

Por lo anterior, por competencia funcional, con oficio OAJ- 926 del 17 de julio del año en curso, se ofició a la doctora Alma Beatríz Rengifo, Registradora Nacional del Estado Civil, con el fin de que nos informara el procedimiendo asumido por ese organismo, frente a lo dispuesto por la ley antitrámites.

Tan pronto obtengamos respuesta, le estaremos comunicando.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jrídica.

Proyectó GEVB / 12-07-06 /Revisó CGD

Concurso para Notario.

Consulta No. 1565 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Señor doctor
JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS
Notario 66 del Círculo de Bogotá, D.C.
Carrera 1ª Este No. 81 – 90 Sur
Avenida Usme frente al CAI
Ciudad

Asunto: Concurso para Notario, CN- 02, radicación ER 20941 de fecha 07 de junio de 2006

Fecha: 05 de julio de 2006



Apreciado doctor Rodríguez Cuestas:

En el asunto descrito, consulta con relación a la experiencia de que trata el artículo 4º de la ley 588 de 2000, si esta se cuenta después de cumplir los requisitos básicos para poder inscribirse al cargo de Notario.


Marco Jurídico:


Ley 588 de 2000

Sentencia C. O97 de 2001

Sentencia C- 421 de 2006

Hoja No. 2
Dr. Jaime Alberto Rodríguez Cuestas


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:


El artículo 4° de la ley 588 de 2000, dispone: “ Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.

"Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

"1. Los análisis de méritos y antecedentes.
"2. La prueba de conocimientos.
"3. La entrevista.

"El concurso se calificará sobre cien puntos, así:

"a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

"Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o regístrales.

"Especialización o postgrados diez (10) puntos.

"Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

"La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.

(...).

En la sentencia C-097/01, se expresó: “Con la expediciçon de la ley 588 de 2000 a través de la cual se reglamento el ejercicio de la actividad notarial, se estableció entre otras cosas los criterios para la calificación de los concursos de Notarios,


Hoja No. 3
Dr. Jaime Alberto Rodríguez Cuestas


dentro de los cuales relevó la experiencia de los candidatos en actividades relacionadas con el servicio Notarial, estableciendo que los exámenes versaran sobre derecho notarial y Registral y prefiriendo al titular de la Notaria en caso de empate en el concurso.

Debe la Corte recordar una vez mas que la Constitución cuando dispuso que el nombramiento de notarios debía realizarse mediante concurso abierto y publico, apuntó hacia la eficacia en la prestación del servicio notarial, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera para los notarios, luego, los requisitos que se exijan para concursar pueden estar constituidos por títulos académicos, certificados de estudios experiencia profesional o docente, trabajos, antecedentes, publicaciones académicas. A su turno las pruebas que lo integren pueden consistir en evaluaciones orales escritas de las actitudes o capacidades de los aspirantes, como exámenes, entrevistas, interrogatorios, exposiciones orales y publicas e inclusive simulacros de carácter técnico para establecer la idoneidad, todo ello con el propósito de descubrir la formación académica o técnica para desempeñar la función respectiva, todo ello con el propósito de evaluar las destrezas y la capacidad crítica y constructiva de los aspirantes al ejercicio de la función Notarial.

Ahora bien, dado que la función Notarial esta relacionada con la fe pública, el concurso para el nombramiento de notarios debe estar dirigido inequívocamente a quienes mayor idoneidad presente para el ejercicio de dichos destinos y en éste sentido los concursos notariales deben contar con criterios que vayan encaminados a garantizar la esencia de la función notarial, tales como probidad, rectitud, experiencia y conocimiento del oficio. Por lo tanto estima la Corte una vez mas que el contenido que conforma el universo normativo que contiene la ley 588 del 2000, se refiere a varios aspectos del servicio publico notarial. En efecto el art. 1º se ocupa del notariado y sus competencias adicionales, el art. 2º a la propiedad e interinidad en el nombramiento de notarios, el 3º a las listas de elegibles, el 4º a la calificación de los concursos, el 5º a los requisitos para ser notario conforme a las exigencias previstas en el Capítulo II Título V del Decreto Ley 960 de 1970, el 6º a las postulaciones, el 7º a la continuidad del servicio notarial y el 10º al mandato imperativo de que todo concurso para Notarios deberá ajustarse a los estrictos y precisos términos de la ley 588 del 2000.

En relación con los artículos 4º y 5º cuestionados, tampoco comparte la Corte el argumento sostenido por la actora en el sentido que los mismos contrarían el

Hoja No. 4
Dr. Jaime Alberto Rodríguez Cuestas


principio a la igualdad y el acceso a la función pública de quienes pretenden aspirar a ocupar los cargos de notarios, porque, el servicio público notarial es una función eminentemente técnica que exige una experiencia profesional relacionada con el área tendiente a garantizar la selección del personal más idóneo que por sus conocimiento y capacidades prestaría un mejor servicio notarial, en la medida en que la función notarial está relacionada con la fé pública, luego el concurso para el nombramiento de notarios debe estar dirigido inequívocamente a quienes mayor idoneidad presentan para el ejercicio de dicho cargo, y en este sentido, el concurso debe contar con criterios que vayan encaminados a garantizar la esencia de la función notarial tales como la probidad, la rectitud, la experiencia y los conocimientos del oficio, todo lo cual es desarrollado por el art. 4º de la ley cuestionada, la cual es proporcionada y razonable al fin que se persigue por parte del legislador, e igualmente garantiza los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 superior “.

Como mínimo los aspirantes al cargo de Notario, deben reunir los requisitos consagrados por el artículo 132 y dependiendo la categoría a que aspiren los consagrados por los artículos 153, 154 y 155.

La sentencia C- 421 del 31 de mayo de 2006, decidió lo siguiente: “ En consecuencia, ordenar que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis meses...”

Como quiera que hasta la fecha el Consejo no ha fijado los parámetros para la realización del concurso, no es viable determinar cómo se va a calificar lo relacionado con la “experiencia”.

Con sentimiento de especial co0nsideración,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: GEVB
05-07-06
Revisó: CGD

La Apostille.

Consulta No. 1672 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señora
MILENA PRADA CHAVEZ
E, mail amile_pdacvz@hotmail.com

Asunto: La Apostille, CN- 07, radicación ER 22651 de fecha 16 de junio de 2006

Fecha: 07 de julio de 2006


Apreciada señora Milena:


En el asunto descrito, consulta si la autenticación ante Notario de los registris civiles se puede hacer en cualquier notaría en Bucaramanga y luego hacer el reconocimiento de fecha, firma y sellos del Notario en la Superintendencia de Notariado y Registro en Bogotá, para posteriormente apostillarlos.

Marco Jurídico:

Decreto 1260 de 1970

Decreto 1024 de 1982

Ley 455 de 1998


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del decreto ley 1260 de 1970, los funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil y la oficina central podrán expedir copias y certificados de las actas y folios que reposan en sus archivos. (negrilla fuera de texto)

Hoja No. 2
Sra. Milena Prada Chavez

No se podrán expedir copias de certificados.

Los certificados contendrán cuando menos los datos esenciales de toda inscripción y los de aquella de cuya prueba se trate.

Tanto las copias como los certificados se expedirán en papel competente y bajo la firma del funcionario que los autoriza. (negrilla fuera de texto)

A su turno, el artículo 1º. del decreto 278 de 1972, por el cual se reglamenta la expedición y uso de copias y certificados de las actas, partidas y folios de registro de nacimiento de que trata el artículo 115 del d.l. 1260 de 1970, dispone: “ Las copias y los certificados de las actas, partidas y folios de registro de nacimientos se reducirán a la expresión del nombre, el sexo y el lugar y la fecha de nacimiento.

El artículo 3º del decreto 1024 de 1982, por el cual se dictan unas disposiciones sobre requisitos de documentos, expresa: “La certificación del ejercicio del cargo de Notario, sólo se exigirá para los documentos que deban presentarse en el exterior”.

Con ocasión de la expedición de la ley 455 de 1998 “ por medio de la cual se aprueba La Convención sobre abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961”, Colombia, entre otros países signatarios resolvieron abolir el requisito de legalización diplomática o consular para documentos públicos extranjeros.

El trámite que prevé la Ley y que podrá exigirse para certificar la autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento y cuando proceda, la indicación de sello o estampilla que llevare, es la adición del certificado expedido por la autoridad competente del Estado de donde emana el documento, denominado “ Apostilla “, de acuerdo con los términos de la Convención.

Podemos observar que la Apostilla, se refiere a la legalización de que tratan los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil.

En el asunto descrito, tenemos que las copias o certificados de los registros civiles, se expiden por el funcionario donde repose el original, es decir si su registro se efectuó en Bucaramanga, es el Notario o Registrador del Estado Civil de dicha localidad quien debe expedir la copia.

Hoja No. 3
Sra. Milena Prada Chavez

Cuando el registro ha de utilizarse en el exterior, éste debe venir expedido por el Notario y no por el Secretario de la Notaría.

Si viene firmado por el Notario, debe acercarse ante esta Entidad para efecto de certificar el cargo del Notario que suscribió el registro y luego sí llevarlo al Ministerio de Relaciones Exteriores para efecto de la apostillada, si es ante Registrador del Estado Civil, debe ir a Registraduría Nacional del Estado Civil, ubicada en la Avenida El Dorado No. 46- 20 CAN de esta ciudad y seguir el procedimiento ante el Ministerio.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: GEVB
07-07-06
Revisó: CGD

NIT para tramitar la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a ellas ante Notario.

Consulta No. 1743 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctor
1.ALEXANDER CALLE MORA
Carrera 9 No. 6 – 37
Popayán, Cauca

Asunto: NIT para tramitar la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a ellas ante Notario, CN-001, radicación ER 23537 de fecha 27 de junio de 2006

Fecha: 11 de julio de 2006


Apreciado doctor Calle Mora:

Consulta, en el asunto descrito, lo siguiente:

2.Si es procedente adelantar un trámite de liquidación de herencia, donde el causante nunca fue cedulado.
3.Qué trámites debe seguir cuando se presenta una sucesión en las condiciones relacionadas en la pregunta anterior.

Lo anterior, por cuanto la cuantía de la sucesión del señor Gonzalo Casas Zambrano, no llega a la cifra exigida por la DIAN, para asignarle un NIT.

Marco jurídico:


Decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989, artículo 3° inciso 2°; artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

Hoja No. 2
Dr. Alexander Calle Mora

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:


El decreto 902 de 1988, en el numeral 2º del artículo 3º , modificado por el artículo 3º del decreto 1729 de 1989, le señala como obligación al Notario el de informar a la Superintendencia de Notariado y Registro , el número de cédula de ciudadanía o la tarjeta de identidad, o el Nit del causante, según el caso.

Frente a la posición asumida por la Administración de Impuestos Nacionales, relacionado con la expedición del NIT, en el sentido que éste se debe expedir solamente a quienes deben cumplir obligaciones tributarias y aduaneras, considera este Despacho que se requiere de un análisis de las normas que otorgaron facultad a los Notarios para tramitar sucesiones y al trámite establecido en los artículos 586 y s.s. del código de Procedimiento Civil.

Contenido de la solicitud del trámite de liquidación de herencia, de conformidad con lo dispuesto por los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989. El decreto 902/88, artículo 1º inciso 3º., último domicilio del causante o asiento principal de sus negocios según el caso; artículo 2º modificado por el artículo 2º del decreto ley 1729 de 1989, la solicitud deberá contener: nombre y vecindad de los peticionarios, el interés que les asiste para formularla, el nombre y domicilio del causante, y la manifestación de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero; artículo 3º. inciso 1º. Los interesados presentarán al Notario los documentos indicados en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, 1. La prueba de la defunción del causante. 2. Copia del testamento y de la escritura de protocolización de las diligencias a que se refiere el capítulo I, si fuere el caso (medidas preparatorias en sucesiones testadas). 3. Las pruebas de estado civil que acrediten el grado de parentesco del mandante con el de cujus, si se trata de sucesión intestada. 4. La prueba del matrimonio si el demandante fuere el cónyuge sobreviviente. 5. La prueba del crédito invocado, si el solicitante fuere acreedor hereditario. Inciso 2º , artículo 3º,...comunicará a la Superintendencia de Notariado y Registro, la iniciación del trámite, informando el nombre del causante y el número de cédula de ciudadanía o la tarjeta de identidad, o el NIT, según el caso. (Subrayado fuera de texto).

Como podemos observar es el único artículo que exige la identificación del causante, como requisito que debe cumplir el notario en la comunicación de iniciación del trámite sucesoral a la Superintendencia, no para aceptar la solicitud del mismo.

Hoja No. 3
Dr. Jaime Alberto Rodríguez Cuestas

El programa implantado por esta Superintendencia, para llevar el Libro de Liquidación Notarial de Herencia y Sociedades Conyugales, ya cuenta con la opción para registrar la sucesión por nombre de causante, lo cual facilita el ingreso de esta información y permite buscar por este medio los citados trámites sucesorales, además de facilitar la información a los usuarios del servicio.

Conclusiones:

Los Notarios deben aceptar y tramitar la sucesión del causante que nunca fue cedulado, sin la presentación del Número de Identificación Tributaria (NIT) o el Registro Único Tributario (RUT), e informar a la Superintendencia de este hecho.

Las sucesiones que no superen la cifra exigida por la DIAN, para efecto de asignar un NIT o RUT al causante, y al no constituir requisito indispensable para aceptar la solicitud de trámite de liquidación de herencia ante Notario, puede iniciar el trámite sin el NIT o RUT.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe oficina Asesora Jurídica

Proyectó GEVB
11-07-06
Revisó: CGD

Requisitos para contraer matrimonio civil ante notario de una persona sordo- muda y con retardo mental profundo.

Consulta No. 1643 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro


Para: Doctora
ALEYDA TORRES RINCON
Fiscal Segunda Seccional
Fiscalía Segunda Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito
Carrera 5 No. 3 – 80
Pamplona, Norte de Santander

Asunto: Requisitos para contraer matrimonio civil ante notario de una persona sordo- muda y con retardo mental profundo, CN- 03, radicación ER 22222 de fecha 14 de junio de 2006

Fecha: 05 de julio de 2006


Apreciada doctora Aleyda:

En el asunto descrito, consulta los requisitos que se deben exigir para la celebración de matrimonio civil ante notario de una persona Sordo-muda y con retardo mental profundo.

Si lo consignado en la escritura pública No. 71 del 17 de marzo de 2001 de la Notaría Única del Círculo de Cucutilla, contentiva de matrimonio civil, es posible que corresponda a una manifestación voluntaria y consciente de la contrayente, quien padecía de retardo mental profundo y además era sordomuda.

Si se hacía necesario consignar en la escritura pública que la contrayente era sordo – muda.

Lo anterior se requiere dentro del proceso No. 110.579 seguido contra Rody Hernando Parada Villamizar, por el punible falsedad ideológica en documento público.


Hoja No. 2
Dra. Aleyda Torres Rincón


Marco jurídico:


Decreto ley 960 de 1970

Decreto 2668 de 1988

Código Civil


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:


En la celebración de matrimonio civil entre dos colombianos, el Notario debe exigir los requisitos previstos en el decreto 2668 de 1988.

La solicitud debe ser escrita y presentada personalmente o por sus apoderados. El ciudadano colombiano debe aportar el registro civil de nacimiento expedido con antelación no mayor a un mes, (modificado por el parágrafo del artículo 21 de la ley 962 de 2005) .

El parágrafo de la ley 962 de 2005 expresa: “Las copias del registro civil de nacimiento tendrán plena validez para todos los efectos, sin importar la fecha de su expedición. En consecuencia, ninguna entidad pública o privada podrá exigir este documento con fecha de expedición determinada, excepto para la celebración del matrimonio, eventos estos en los cuales se podrá solicitar el registro civil correspondiente con fecha de expedición actualizada, en ningún caso, inferior a tres (3) meses”.

El artículo 3° del decreto 2668 de 1988, dispone: “ ... Si de segundas nupcias se trata, se acompañarán, además, el registro civil de defunción del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior o los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrada y un inventario solemne de bienes, en caso de existir hijos, en la forma prevista por la ley”

La forma externa que debe revestir todo negocio jurídico formal es la Escritura Pública, y su elaboración requiere de un proceso, que en orden cronológico el primero es el de la ROGACION, o requerimiento que deben hacer las partes al Notario para obtener de éste la prestación de sus servicios. Luego procede el de la RECEPCION, que consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario
Hoja No. 3
Dra. Aleyda Torres Rincón


los interesados; La EXTENSION, que es la versión escrita de lo declarado; el OTORGAMIENTO, entendido como el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido, y la AUTORIZACION, consistente en la fe que imprime el Notario a éste, en vista que se han llenado los requisitos pertinentes.

De otra parte, el artículo 3º del decreto 2148 de 1983, expresa: “ El Notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido en la ley.

De los demás vicios que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si éstos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento. “

A su turno el artículo 2º Ibidem, señala que el notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto.

De conformidad con las normas transcritas, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando sea de aquellos que degeneren en nulidad absoluta.

El artículo 36 del decreto ley 960 de 1970, establece: “Si se tratare de personas sordas, la lectura será hecha por ellas mismas, y si de ciegas, únicamente por el Notario”.

De otra parte, el artículo 37 de la misma normatividad, dispone: “ Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación. “ ( subrayo)

El artículo 39, señala: “ Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quién él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cual huella ha sido impresa”.

Hoja No. 4
Dra. Aleyda Torres Rincón



Y el artículo 40 Ibidem, señala: “ El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar “.

Así las cosas, el Notario permite el otorgamiento del proyecto escriturario, una vez éste cumpla con todos los requisitos de ley, que en el caso en comento se supone se cumplieron, por cuanto el Notario permitió que los otorgantes dieran su
asentimiento con sus respectivas firmas, para su posterior autorización, es decir, la firma por parte del Notario.

En cuanto a la validez, ésta se presume auténtica, mientras no se disponga lo contrario mediante sentencia judicial en firme por tacha de falsedad, según lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P.C.

El término ‘capacidad’ en sentido amplio indica de una parte, ‘aptitud’ para ser sujeto de derechos y de otra ‘aptitud’ para ejercerlos mediante la celebración de negocios jurídicos. Por tanto, la capacidad se clasifica en: i) capacidad jurídica o de goce, que corresponde a la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de un sujeto de derecho, de ésta disfrutan todas las personas por el simple hecho de ser personas. Por ello, la jurisprudencia constitucional la ha considerado como la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, razón por la cual constituye un atributo esencial de la personalidad jurídica (sentencia C-983 de 2002); ii) capacidad de ejercicio o de obrar es la facultad que tiene el titular del derecho para disponer de éste en consideración a que posee una voluntad reflexiva por el hecho de alcanzar cierta edad (mayoría), estabilidad y madurez emocional.
El inciso segundo del artículo 1502 del Estatuto Civil define que la “capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra”.

El artículo 1503 del Código Civil, establece que toda persona es legalmente capaz, es decir que posee capacidad de ejercicio, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.

Las incapacidades pueden ser generales o particulares; las primeras se refieren a toda clase de negocios jurídicos, mientras que las segundas sólo aluden a ciertos actos que están legalmente preestablecidos.
Hoja No. 5
Dra. Aleyda Torres Rincón


Las incapacidades generales se subdividen en absoluta y relativas; por ello, el artículo 1504 del Código Civil determina que son incapaces absolutos: i) Los dementes; ii) Los impúberes y iii) Los sordomudos (se aclara que la expresión ‘que no pueden darse a entender por escrito’ fue declarada inexequible) y la misma ley indica que sus actos no producen efectos jurídicos ni siquiera obligaciones naturales. De otra parte, son incapaces relativos: i) Los disipadores que se hallen bajo interdicción; ii) Los menores adultos (varones mayores 14 años y mujeres de 12, pero todos menores de 18 años), sus actos pueden tener valor en las circunstancias y aspectos determinados por la ley, esta incapacidad da lugar a una nulidad relativa con los consiguientes efectos de la misma.

Frente a la incapacidad impuesta por la ley a las precitadas personas y la imposibilidad adicional de realizar los negocios jurídicos por sí solas, se hace necesario que lo hagan a través de su representante legal, que en el caso de los menores sometidos a patria potestad serán sus padres, de lo contrario, a través de la designación de un guardador general, artículo 432 del Código Civil.
Las tutelas y las curadurías o curatelas, cuyo nombre genérico son las guardas, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar completamente sus negocios y que no se hallen bajo patria potestad (artículo 428 ibídem).
La curatela general se caracteriza porque confiere al guardador la representación legal del pupilo, bien sea se carácter judicial o extrajudicial; así mismo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona; de manera que la guarda general se extiende no sólo a los bienes, sino a la persona sometida a ella, artículo 430 Código Civil.
Tenemos que están sometidos a tutela los impúberes y es siempre de carácter general (artículo 431 ibídem) y a la curaduría que puede ser general o especial: i) Los menores adultos; ii) Los disipadores y dementes han sido declarados interdictos o en ‘entredicho’ de administrar sus bienes y iii) Los sordomudos, artículo 432 del Código Civil.

El artículo 113 del Código Civil, señala: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.


Hoja No. 6
Dra. Aleyda Torres Rincón


Para que un matrimonio sea válido, se requiere: Que se haya celebrado por personas de diferentes sexos; que exista capacidad, en razón de la edad y las facultades mentales y que exista consentimiento, libremente expresado ante funcionario competente.

El artículo 140 del C.C. expresa: “El matrimonio es nulo y sin efectos en los siguientes casos:
...3. Cuando para celebarrlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio...”

De lo anteriormente transcrito, podemos observar que los sordomudos, si se dan a entender por cualquier signo manifiesto, pueden contraer matrimonio.

Ahora bien, respecto a si el Notario debe consignar en la escritura pública que la contrayente es sordomuda, no existe normatividad alguna que así lo disponga, pero si el Notario persibe que la contrayente es sordomuda, así deberá consignarlo en la escritura y además deberá consignar el modo o la manera cómo ésta se ha dado a entender, toda vez, que pudo haber leído y manifestar con gestos su asentimiento.

En cuanto a la incapacidad, en sentencia de julio 18 de 1941 la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto así: “ En la teoría de la apariencia hay un campo de acción y experimentación bastante limitado, fundamentándose en dos razones igualmente valederas a saber: a). en que lo concerniente a la protección jurídica de los incapaces debe prevalecer sobre la tutela y protección de los terceros de buena fe y b). en que el error sobre la capacidad del sujeto no es invencible ni generalizado, sino excepcionalmente. “

Con fundamento en lo anterior, el Notario debe cerciorarse de la incapacidad mental y física de la contrayente, es decir, si observa que existe una de las incapacidades señaladas en el artículo 1504 del C.C., se abstiene de permitir el otorgamiento, pero de no darse dicha incapacidad, o no ser esta notoria, permitirá el otorgamiento, circunstancia ésta que de despertar dudas al respecto, deberá dirimirse a través de la justicia ordinaria.

Hoja No. 7
Dra. Aleyda Torres Rincón


Si la incapacidad es notoria, se recomienda que el Notario solicite a los interesados una valoración médica en la cual se precise el grado de lucidez mental del paciente, pero de no ser notoria, continúa con el trámite.

Efectuado el estudio correspondiente a la copia de la escritura pública No.71 del 17 de marzo de 2001 de la Notaría Única del Círculo de Cucutilla, se observa que la contrayente no sabía firmar, pero la diligencia de la firma a ruego se efectuó correctamente.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: GEVB
05-07-06
Revisó: CGD

Validez documentos protocolizados.

Consulta No. 1702 ante la Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señor
J. AUGUSTO TRIVIÑO VELÁSQUEZ
Calle 20 B No. 108 A – 33
Ciudad

Asunto: Validez documentos protocolizados, CN- 05, radicación ER 23106 de fecha 21 de junio de 2006

Fecha: 14 de julio de 2006



Apreciado señor Triviño Velásquez:

En el asunto descrito, consulta sobre la suerte, validez y vigencia de unos documentos públicos expedidos por entidades del Distrito, cuya documentación fue protocolizada ante Notario Público, pero no fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.


Marco Jurídico:

Decreto ley 960 de 1970

Decreto ley 1250 de 1970

Ley 675 de 2001


Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:


De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º y 21º del decreto ley 960 de 1970 y 3º del decreto reglamentario 2148 de 1983, el notario debe velar por la
Hoja No. 2
Sr. J. Augusto Triviño Velásquez


legalidad de las declaraciones que ante él se emitan y queden consignadas en los instrumentos públicos, negando su autorización únicamente en el caso de que advierta en el acto o negocio jurídico a celebrar la existencia de nulidad absoluta o por estar clara y expresamente prohibido por la ley. De las demás irregularidades advertirá a las partes, y si ellas insisten en la autorización, el notario dejará constancia de lo ocurrido en el instrumento.

A su turno el artículo 13 del decreto ley en mención señala: “ La escritura Pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el Notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo. El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”.

De otra parte, el artículo 9° ibídem, dispone: “ Los Notarios responden de la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados; tampoco responden de la capacidad o aptitud legal de estos para celebrar el acto o contrato respectivo “.

La forma externa que debe revistir todo negocio jurídico formal es la Escritura Pública, y su elaboración requiere de un proceso, que en orden cronológico el primero es el de la ROGACIÓN, o requerimiento que deben hacer las partes al Notario para obtener de éste la prestación de sus servicios.

Luego procede el de la RECEPCIÓN, que consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la EXTENSIÓN, que es la versión escrita de los declarado; el OTORGAMIENTO, entendido como el asentimiento expresos que aquellos prestan al instrumento extendido, y la AUTORIZACIÓN, consistente en la fe que imprime el Notario a éste, en vista que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.

Ahora bien, en lo que respecta a la redacción de las declaraciones, éstas pueden hacerse por el Notario o ser presentadas a éste por las partes, redactadas por ellas o sus asesores, ( artículos 6°, 15 y 17 del D.L. 960 de 1970): en los dos casos, el Notario dentro del control de legalidad que ejerce, debe velar porque éstas se acomoden a la finalidad de los comparecientes, a las normas legales, a la clara expresión idiomática, pudiendo sugerir las correcciones que juzgue necesarias.


Hoja No. 3
Sr. J. Augusto Triviño Velásquez


La actividad notarial tiene como función, la de “dar fe pública notarial “ siendo un servicio público que presta el notario como delegatario del Estado a fin de que cumpla esta gestión privada.

El artículo 3o. del decreto 2148 de 1983, expresa: “ El Notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido en la ley.

De los demás vicios que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si éstos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento. “

A su turno el artículo 2o. Ibidem, señala que el notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto.

De conformidad con las normas transcritas, el Notario presta su servicio a quien lo solicite, salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando sea de aquellos que degeneren en nulidad absoluta.

De otra parte, el artículo 37 del decreto ley 960 de 1970 establece: “ Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o por la persona designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación. “ ( subrayo)

Y el artículo 40 Ibidem, señala: “ El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar “.

Vale la pena aclarar, que la expresión “ protocolizar “, es muy diferente a “ elevar a escritura pública”. La protocolización consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la ley o el juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquiera persona le presente al Notario con los mismos fines. Por la protocolización no adquiere el documento protocolizado mayor fuerza o firmeza de la que originalmente tenga. Y elevar a escritura pública es lo señalado por el artículo 13
Hoja No. 4
Sr. J. Augusto Triviño Velásquez

del D.L. 960 de 1970, anteriormente transcrito.

El artículo 2° del decreto 1250 de 1970, expresa: “ Están sujetos a registro: 1°. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión de crédito hipotecario o prendario...3°. los actos, contratos o providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones.”

De conformidad con lo anterior, la escritura pública No. 785 del 27 de febrero de 1973, es una escritura pública de protocolización, razón por la cual no es suceptible de registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Respecto a la validez de los documentos, éstos se presumen válidos hasta tanto no sea declarado judicialmente lo contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

La copia de la escritura pública por usted aportada no es contentiva de constitución de Reglamento de Propiedad Horizontal, es una simple protocolización.

Con sentimiento de especial consideración,


Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: GEVB
14-07-06
Revisó: JDC